0022556-22.2009.8.26.0053

Processo 0022556-22.2009.8.26.0053 (053.09.022556-5) - Procedimento Comum Cível - Multas e demais Sanções - Sinto Brasil Produtos Ltda. - Wagner Renato Ramos - Trata-se de ação declaratória de nulidade de auto de infração e imposição de multa ajuizada por SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA. em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. A autora postulou a declaração de nulidade do AIIM nº 3.051.333-9, no valor de R$ 49.710,24, lavrado com fundamento na suposta tomada indevida de créditos de ICMS em operações de aquisição de ferro gusa realizadas entre julho e outubro de 2003 com a Metal Coque Ltda., posteriormente declarada inidônea com efeitos retroativos. Sustentou a efetiva realização das operações, a boa-fé objetiva e a irretroatividade da declaração de inidoneidade publicada em junho de 2005. Deferida a liminar para suspensão da eficácia do AIIM, fls. 1060/1063. A Fazenda Pública do Estado de São Paulo apresentou contestação, fls. 1122/1128, sustentando que as operações descritas nas notas fiscais discutidas não ocorreram de fato, uma vez que a fornecedora Metal Coque Ltda. não praticava efetivas operações mercantis, limitando-se à emissão de notas frias, e que não houve entrada das respectivas mercadorias no estabelecimento da autora. Alegou que a regularidade do aproveitamento dos créditos de ICMS pressupõe a existência de operação anterior com regular cobrança do imposto e a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento que apropriou o crédito, requisitos ausentes na hipótese. Sustentou que, independentemente da boa ou má-fé da autuada, o fato relevante seria a inexistência material das operações descritas nas notas fiscais. Saneado o feito, o juízo fixou como ponto controvertido central a efetiva realização das operações mercantis objeto do AIIM e determinou a realização de prova pericial contábil, nomeando como perito judicial o Sr. Wagner Renato Ramos. Sobreveio o Laudo Pericial Contábil, fls. 1369/1378, concluindo categoricamente pela efetiva realização de todas as operações objeto do AIIM, com base no exame dos livros fiscais e contábeis, cheques nominais com compensação bancária documentada, tickets de pesagem, boletins de recebimento e situação fiscal da fornecedora à época das operações. A Fazenda apresentou parecer técnico, fls. 1406/1417, limitando-se a invocar os arts. 26, 59 e 184 do RICMS/00, sem infirmar as constatações fáticas do laudo. Encerrada a instrução, fls. 1512/1513, as partes apresentaram alegações finais. A autora, fls. 1518/1535, reiterou a efetiva realização das operações e a jurisprudência pacífica do STJ e do TJSP quanto à irretroatividade da declaração de inidoneidade em face do adquirente de boa-fé. A Fazenda, fls. 1540/1550, sustentou a nulidade ab initio da Metal Coque como empresa simulada, questionou a credibilidade do laudo em razão da posterior exclusão do perito dos quadros do TJSP, e alegou insuficiência probatória quanto às tratativas comerciais, ao transporte e aos pagamentos. É o relatório. Decido. Não havendo questões iniciar a analisar, passo ao julgamento do mérito. Anoto que a matéria objeto do julgamento não depende de outras provas além das que já constam dos autos, como se verá a seguir. Assim, é cabível o julgamento imediato do feito, na forma do art. 355, I, do CPC. A ação é procedente. A controvérsia central consiste em determinar se podem ser glosados créditos de ICMS regularmente escriturados por contribuinte de boa-fé, com fundamento em declaração de inidoneidade do fornecedor publicada anos após a realização das operações mercantis e com efeitos retroativos expressos. A instrução processual produziu prova robusta e convergente acerca da efetiva realização das operações objeto do AIIM. O perito judicial examinou os documentos acostados aos autos em conformidade com a NBC-TP 01 e concluiu de forma categórica que todas as operações de compra e venda de ferro gusa realizadas entre a autora e a Metal Coque Ltda. no período de julho a outubro de 2003 foram efetivamente realizadas, não havendo motivo para infirmar essa conclusão pela alegada inexistência do fornecedor. Os elementos de convicção examinados pela perícia são objetivos e pré-constituídos. As notas fiscais emitidas pela Metal Coque foram corretamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas da autora, com correspondente aproveitamento dos créditos de ICMS destacados e escrituração regular no Livro Diário, conforme confirmado pelo perito em resposta aos quesitos 1 e 2 da requerente, fls. 1376. Os cheques dados em pagamento foram emitidos nominalmente à Metal Coque Ltda. e as respectivas compensações bancárias foram comprovadas pelos extratos juntados aos autos, afastando qualquer hipótese de simulação de pagamento, quesito 3, fl. 1376. Constam ainda depósitos bancários realizados diretamente na conta da fornecedora, referentes a parcelas de algumas notas fiscais, fls. 140/142 e 180/181. As notas fiscais contêm prazos de pagamento, elemento incompatível com o padrão das operações simuladas, e as notas apreendidas apresentam carimbos e anotações internas evidenciando os trâmites normais de recebimento e registro no estabelecimento da autora, fl. 1373. A prova material da entrega física das mercadorias é especialmente relevante. A autora dispõe de balança própria para pesagem dos caminhões transportadores, que emite tickets com data, hora, placa do veículo e peso total, confirmados como existentes pelo perito, quesito 4, fl. 1376. O quadro demonstrativo constante do laudo, fl. 1374, lista a totalidade das notas fiscais com os respectivos valores, folhas do Livro de Registro de Entradas, placas dos veículos transportadores identificadas nos tickets de pesagem e números dos boletins de recebimento correspondentes, totalizando R$ 236.951,40 em operações documentadas. A existência de divergência de peso verificada na NF nº 1174, que ensejou carta de retificação enviada à remetente e ajuste na escrituração do Livro de Registro de Entradas, fl. 1373, constitui elemento especialmente eloquente: não se retifica nota de empresa fantasma. A verificação, por diversas pessoas do estabelecimento, quanto ao produto, pesagem e documentação fiscal, constante dos boletins de recebimento, torna notória a real efetivação das operações mercantis. O perito confirmou que tickets e boletins estão em harmonia com as respectivas notas fiscais, quesito 6, fl. 1377. A Fazenda sustentou, em suas alegações finais, que o conjunto probatório seria de extrema fragilidade porque o perito teria se valido de "indagação indireta" e porque documentação formal e unilateral não bastaria para comprovar a efetividade das operações. O argumento não prospera. A indagação indireta mencionada pelo perito à fl. 1373 refere-se a um dos procedimentos periciais adotados para aferir a existência de fato da empresa fornecedora, com base em declarações prestadas por pessoas identificadas nos autos, e levou à conclusão de que, embora a empresa não tivesse como proprietário o seu verdadeiro dono, não havia motivo para infirmar a inexistência das operações. Esse procedimento, contudo, é apenas um dentre os utilizados, e a conclusão do laudo repousa, essencialmente, no exame direto de documentos físicos objetivos: cheques nominais compensados, extratos bancários, tickets de pesagem gerados por sistema automatizado no momento do ingresso dos veículos, boletins de recebimento subscritos por múltiplos funcionários, e escrituração contábil regular. Esses elementos não são unilaterais: cheques compensados pressupõem a atuação do banco sacado; placas de veículos registradas no momento da pesagem não podem ser forjadas retroativamente; boletins de recebimento assinados por diversas pessoas do estabelecimento registram fatos ocorridos no momento do ingresso das mercadorias. A Fazenda arguiu ainda a exclusão definitiva do perito dos quadros de peritos do TJSP por decisão da Corregedoria, sustentando que tal circunstância macularia a credibilidade do laudo. O argumento não pode ser acolhido. O laudo foi elaborado e juntado aos autos em abril de 2019. A decisão administrativa da Corregedoria é posterior e não retroage para contaminar trabalho pericial já produzido e incorporado ao processo. A higidez do laudo deve ser aferida pelo seu conteúdo intrínseco, pela qualidade e objetividade dos documentos examinados e pela coerência lógica das conclusões. Nenhum desses aspectos foi tecnicamente infirmado. O assistente técnico da Fazenda limitou-se, em seu parecer, a invocar dispositivos do RICMS/00 e a tecer considerações genéricas sobre a responsabilidade do adquirente, sem apontar qualquer vício técnico específico nas constatações periciais, sem contradizer os dados fáticos verificados e sem demonstrar que os documentos examinados pelo perito são falsos ou fraudados. Ademais, a prova documental pré-constituída subsiste de forma autônoma e independente do laudo, corroborando integralmente as conclusões periciais. Ainda que se desconsiderasse inteiramente o laudo, hipótese cogitada apenas para fins de argumentação, a prova documental seria suficiente para demonstrar a efetiva realização das operações. Assentada a efetiva realização das operações, passa-se ao exame da possibilidade de glosa dos créditos. O ICMS é imposto não cumulativo, nos termos do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, e o direito ao creditamento pelas operações anteriores constitui garantia constitucional subjetiva do contribuinte, não podendo ser suprimida por ato infralegal ou por ilegalidade praticada por terceiro alheio ao controle do adquirente. O direito ao crédito de ICMS condiciona-se à idoneidade do documento fiscal na data do aproveitamento, nos termos do art. 23 da Lei Complementar nº 87/96. Na data das operações, julho a outubro de 2003, a Metal Coque Ltda. possuía Inscrição Estadual ativa, nº 417.237.721.115, concedida pela própria Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo à filial de Limeira/SP em 11 de setembro de 2002, e dispunha de Autorizações de Impressão de Documentos Fiscais fornecidas pela mesma Secretaria em 13/09/2002, 13/08/2003 e 05/02/2004. Os documentos fiscais eram, portanto, idôneos na data de seu aproveitamento. A declaração de inidoneidade da Metal Coque Ltda. foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo somente em 15 de junho de 2005, com efeitos retroativos à data de abertura do estabelecimento, 11/09/2002, conforme confirmado pelo perito no quesito 8, fl. 1377. A publicação ocorreu quase dois anos após a realização das operações ora discutidas. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a declaração superveniente de inidoneidade do fornecedor não pode prejudicar o adquirente que agiu de boa-fé quando as operações foram efetivamente realizadas, e que o ato declaratório de inidoneidade só produz efeitos a partir de sua publicação, incumbindo ao Fisco a obrigação de dar publicidade à inidoneidade, não podendo a omissão estatal gerar efeitos pretéritos contra terceiros de boa-fé. A tese da Fazenda de que se trataria de empresa "nula desde a concepção" e que a simulação, por si só, causaria a nulidade do ato independentemente de publicação não encontra respaldo no caso concreto. A prova pericial demonstrou a existência fática das operações, com entrega física de mercadorias pesadas em balança industrial, recebimento documentado por múltiplos funcionários e pagamentos efetivamente realizados. Não se está diante de mera emissão de notas frias, mas de operações com substância econômica efetivamente verificada. A tese da simulação ab initio poderia ter relevância em cenário diverso, em que a ausência de qualquer substância econômica fosse demonstrada, o que não ocorreu nestes autos. Quanto à multa aplicada, ainda que se admitisse, em tese, algum questionamento sobre o creditamento, o que não é o caso, a penalidade pressupõe elemento subjetivo, dolo ou culpa, ausente na hipótese. A prova produzida demonstrou que a autora adotou todas as cautelas exigíveis de um adquirente médio e diligente, verificou a situação fiscal do fornecedor, recebeu mercadorias efetivas, efetuou pagamentos reais e escriturou corretamente todas as operações. Inexiste qualquer fundamento para imposição de penalidade. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, declaro a nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 3.051.333-9, lavrado pela Fazenda do Estado de São Paulo contra a autora, e decreto a extinção do crédito tributário perseguido, pela inexigibilidade do ICMS glosado, por ter sido regularmente creditado por contribuinte de boa-fé em operações efetivamente realizadas. Torno definitiva a liminar concedida às fls. 1060/1063. Condeno a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observada a preferência do crédito da Fazenda Pública. Intimem-se. - ADV: TIAGO TAKAO KOHARA (OAB 314453/SP), WAGNER RENATO RAMOS (OAB 262778/SP), LUIZ HENRIQUE CRUZ AZEVEDO (OAB 315367/SP)