0020566-32.2010.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 0020566-32.2010.4.03.6100 RELATOR: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: LUIZ FRANCISCO LIPPO - SP107733-A APELADO: GTO - GRUPO DE TRAUMATOLOGIA E ORTOPEDIA LTDA. JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 19ª VARA FEDERAL CÍVEL RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos pela União (Fazenda Nacional) em face de acórdão proferido nos autos do processo nº 0020566-32.2010.4.03.6100, em que figura como recorrida GTO – Grupo de Traumatologia e Ortopedia Ltda. A parte embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão no acórdão quanto à condenação em honorários advocatícios, ao argumento de que: a) o ajuizamento da demanda teria ocorrido por erro exclusivo do contribuinte, que realizou compensações não homologadas em razão de incorreções no preenchimento de declarações fiscais; b) a retificação efetuada por meio de DIPJ não seria meio adequado para correção do débito tributário, o que deveria ter sido feito via DCTF; c) não teria havido resistência indevida da União, mas sim equívoco imputável exclusivamente ao contribuinte, razão pela qual deveria ser aplicado o princípio da causalidade; d) haveria, portanto, omissão quanto à correta distribuição dos ônus sucumbenciais e à fundamentação relativa à condenação em honorários advocatícios. Requer, dessa forma, o conhecimento dos aclaratórios e, ao final, o respectivo provimento, para que seja sanado o(s) vício(s) apontado(s), e para fins de prequestionamento. Devidamente intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões. É o relatório. VOTO Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso e passo ao respectivo exame. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. O v. acórdão embargado não padece de nenhum dos vícios acima elencados. Não obstante a insurgência da parte embargante, assentou o voto acerca da(s) questão(ões) alegada(s): " (...)Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação da União Federal e da remessa necessária. (...) 1. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido É certo que a compensação tributária, como modalidade de extinção do crédito tributário, submete-se à legislação de regência e à ulterior fiscalização da autoridade administrativa, a quem compete verificar a liquidez e certeza do crédito, a regularidade formal da declaração e a suficiência dos valores confrontados. Disso não decorre, contudo, a impossibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos que não homologam a compensação. Ao Poder Judiciário é dado examinar a legalidade dos despachos decisórios, reconhecer a existência do direito creditório quando comprovado em juízo e determinar que a Administração refaça o confronto entre crédito e débito, sem que isso importe homologação judicial direta e definitiva da compensação. Essa compreensão harmoniza-se com a orientação consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça, que admite a declaração judicial do direito à compensação tributária, mas distingue tal provimento da convalidação automática de compensação já realizada unilateralmente pelo contribuinte. A Súmula 213/STJ enuncia que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, ao passo que a Súmula 460/STJ dispõe ser incabível o mandado de segurança para “convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”. No caso, a própria sentença observou esse limite, pois não homologou diretamente as compensações, mas reconheceu a nulidade dos despachos decisórios e determinou que a autoridade competente procedesse ao confronto dos créditos com os débitos descritos nos procedimentos administrativos. Rejeito, portanto, a preliminar. 2. Prescrição A controvérsia prescricional exige distinção entre: i) o prazo para o contribuinte exercer o direito à repetição/compensação do indébito; ii) o prazo para ajuizar ação anulatória contra decisão administrativa que denega o pedido de restituição ou compensação. Como a presente ação foi ajuizada em 2010, aplica-se, em tese, a orientação firmada pelo E. STF no Tema 4, segundo o qual a LC nº 118/2005 incide sobre as ações ajuizadas após o decurso de sua vacatio legis, estabelecendo prazo quinquenal contado do pagamento indevido para repetição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação. O C. STJ adequou sua jurisprudência a essa diretriz, assentando que, para ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo é de cinco anos a contar do pagamento antecipado. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC Nº 118/2005. (...) (REsp n. 987.669/RS, relatora Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 13/5/2015.) Essa regra, contudo, não conduz automaticamente à prescrição dos créditos ora reconhecidos. No presente caso, a contribuinte não permaneceu inerte até 2010. Ela apresentou PER/DCOMPs em momento anterior, de modo que o marco relevante, para aferição do exercício do direito à compensação, é a data da transmissão das declarações de compensação, e não a data da propositura da ação anulatória. Quanto aos valores relativos ao ano-calendário de 2001, a Fazenda Nacional sustenta que a retificação da DCTF em 29/12/2006 teria sido tardia, pois posterior ao quinquênio contado dos pagamentos efetuados em 31/10/2001, 30/11/2001 e 28/12/2001. Essa tese seria procedente se a retificadora fosse tomada como o primeiro ato de exercício do direito creditório. Não é, contudo, o que se verifica nos autos. As PER/DCOMPs nºs 26674.11274.280406.1.3.04.6679 e 29603.49383.140606.1.3.04.0533, relacionadas aos créditos oriundos dos recolhimentos de 2001, foram transmitidas em 28/04/2006 e 14/06/2006, portanto antes de transcorrido o quinquênio contado dos pagamentos de 31/10/2001, 30/11/2001 e 28/12/2001. O demonstrativo constante dos autos indica, inclusive, crédito original de R$ 21.329,46 vinculado a essas compensações. Nessa perspectiva, a retificação da DCTF de 29/12/2006 não deve ser tratada como ato inaugural do direito à compensação, mas como providência posterior de correção/saneamento formal da informação fiscal. O exercício do direito, para fins prescricionais, deu-se com a transmissão tempestiva das PER/DCOMPs. Essa solução encontra respaldo na jurisprudência do STJ e desta Eg. Corte Regional, que distingue o prazo para pleitear a compensação do prazo para integralizar ou concluir o procedimento compensatório, segundo a qual o prazo do art. 168 do CTN “refere-se tão somente ao início do exercício do direito de compensação”, e não à conclusão do procedimento. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. (...) (STJ, REsp n. 1.469.954/PR, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJ 18.08.2015) TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. PRAZO QUINQUENAL. ART. 168 DO CTN. ART 74, §14, DA LEI 9.430/96. IN RFB 1.717/17. HABILITAÇÃO. UTILIZAÇÃO PARCIAL DOS CRÉDITOS. PROJEÇÃO NO TEMPO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. (...) (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002259-03.2019.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 23/04/2024, DJEN DATA: 09/05/2024) Também é relevante observar que a presente demanda é ação anulatória contra despachos decisórios expedidos em 22/06/2009, dos quais a autora afirma ter tomado ciência em 29/06/2009. Nessa hipótese, incide o art. 169 do CTN, que prevê prazo de dois anos para a ação anulatória da decisão administrativa que denegar restituição ou compensação. O STJ, no REsp 1.180.878/RS, firmou que a ação anulatória contra decisão administrativa que rejeita pedido de restituição/compensação sujeita-se ao prazo de “dois anos a contar da ciência do indeferimento administrativo”, in verbis: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO FUNDADO NO CPC/73. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO FISCO QUE REJEITA PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO FORMULADO PELO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL ANULATÓRIA. DOIS ANOS A CONTAR DA CIÊNCIA DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. (...) (REsp n. 1.180.878/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 19/2/2018.) Assim, ajuizada a ação em 06/10/2010, menos de dois anos após os despachos decisórios de 22/06/2009, não há prescrição da pretensão anulatória. Por fim, registro que a sentença reconheceu a prescrição apenas quanto à PER/DCOMP nº 37384.46253.081208.1.7.04.7929, transmitida em 08/12/2008. Como não houve recurso da parte autora para ampliar o reconhecimento do direito creditório, e estando a remessa necessária voltada à proteção da Fazenda Pública, mantém-se a delimitação estabelecida na sentença, sem reformatio em desfavor da União. Afasto, portanto, a alegação de prescrição em relação às PER/DCOMPs preservadas pela sentença. 3. Percentual de presunção aplicável aos serviços hospitalares No mérito, a controvérsia central reside em saber se a autora fazia jus à apuração do IRPJ com base no percentual de presunção de 8%, previsto para serviços hospitalares, em vez do percentual superior por ela originalmente utilizado. O C. STJ, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, Tema 217, firmou orientação objetiva acerca da expressão “serviços hospitalares” constante do art. 15, § 1º, III, “a”, da Lei nº 9.249/1995. A ementa assentou a “interpretação objetiva” da expressão, com “desnecessidade de estrutura disponibilizada para internação”, considerando serviços hospitalares aqueles vinculados às atividades desenvolvidas em hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, excluídas as simples consultas médicas. Também se ressalvou que as alterações introduzidas pela Lei nº 11.727/2008 não se aplicam a fatos anteriores à sua vigência. No mesmo sentido, a jurisprudência recente do TRF3 aplica o Tema 217/STJ e reitera que a análise deve considerar a natureza do serviço prestado, distinguindo atividades efetivamente vinculadas à promoção da saúde de simples consultas ou descrições genéricas em notas fiscais. No caso concreto, os fatos geradores discutidos são relativos aos anos-calendário de 2000 e 2001, anteriores à Lei nº 11.727/2008. Portanto, não se exige a aplicação retroativa dos requisitos subjetivos por ela introduzidos, devendo prevalecer a análise objetiva da atividade desenvolvida e da receita correspondente. A prova pericial foi conclusiva no sentido de que a autora havia apurado o IRPJ dos 3ºs trimestres dos anos-calendário de 2000 e 2001 mediante a utilização do percentual de 38%, tendo posteriormente realizado nova apuração com base no percentual de 8%, à luz da Solução de Divergência COSIT nº 11/2003 e da Lei nº 9.249/1995. O perito concluiu que a alteração do percentual gerou crédito tributário de R$ 104.806,65, parcialmente utilizado em compensações formalizadas via PER/DCOMP, as quais não foram homologadas pela Receita Federal sob o fundamento de inexistência dos créditos. A União não logrou infirmar tecnicamente a conclusão pericial. Suas razões recursais insistem, em essência, na natureza informativa da DIPJ, na necessidade de DCTF retificadora e na alegação de prescrição, mas não demonstram erro concreto nos cálculos periciais ou inadequação da atividade da autora ao conceito de serviços hospitalares vigente à época dos fatos. Deve, portanto, prevalecer o laudo pericial, produzido sob contraditório, que confirmou a existência do crédito tributário decorrente da apuração do IRPJ com base no percentual de presunção de 8%. 4. DIPJ, DCTF e PER/DCOMP A Fazenda Nacional sustenta que a DIPJ é declaração meramente informativa e que os débitos declarados em DCTF constituem confissão de dívida, razão pela qual somente a DCTF retificadora tempestiva poderia liberar o crédito. A premissa geral está correta: a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, nos termos da Súmula 436/STJ. Todavia, disso não se extrai a impossibilidade de o contribuinte demonstrar, em ação judicial própria e mediante prova técnica, que houve erro material ou formal na declaração originária, sobretudo quando o pedido não pretende simples homologação automática de compensação, mas a anulação de despachos decisórios que negaram a existência do crédito. A 3ª Turma deste Tribunal já decidiu, em caso análogo, que a limitação prevista no art. 147, § 1º, do CTN restringe a eficácia da retificação perante o Fisco na via administrativa, mas não impede a discussão judicial da validade da cobrança fundada em declaração posteriormente corrigida. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO FORMAL. RETIFICADORA. ARTIGO 147, § 1º, CTN. ALCANCE E EFEITO. PERÍCIA. ERRO DE FATO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE DÉBITOS. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SUCUMBÊNCIA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0021450-95.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RENATO LOPES BECHO, julgado em 08/05/2023, Intimação via sistema DATA: 15/05/2023) Também há precedente desta Corte no sentido de que “o preenchimento incorreto da DCTF não retira, por si só, o direito de crédito do contribuinte”, quando demonstrados boa-fé, ausência de prejuízo ao Fisco e existência material do crédito. No caso, não se está reconhecendo crédito com base em mera declaração unilateral da contribuinte. O crédito foi apurado em prova pericial contábil, que examinou a documentação fiscal e contábil, identificou o erro na base de cálculo utilizada e quantificou o indébito. A retificadora de 29/12/2006, portanto, não tem o efeito de inaugurar tardiamente o direito creditório, mas de corroborar a correção de erro material já levado à compensação por PER/DCOMPs tempestivamente transmitidas. Desse modo, não procede a tese de que a ausência ou tardia retificação da DCTF, isoladamente considerada, impediria o controle judicial dos despachos decisórios ou afastaria o crédito demonstrado pela perícia. Ressalto, por necessário, que o reconhecimento judicial da existência do crédito tributário não equivale à homologação definitiva e irrestrita das compensações. A Administração Tributária preserva sua competência para efetuar o confronto entre os créditos reconhecidos e os débitos indicados nas PER/DCOMPs, verificar a suficiência dos valores, aplicar a atualização pertinente e apurar eventual saldo, seja em favor da contribuinte, seja em favor do Fisco. Assim, a manutenção da sentença não viola a separação dos poderes, tampouco substitui a atividade administrativa de homologação. O provimento jurisdicional limita-se a declarar a nulidade dos despachos decisórios impugnados, reconhecer o crédito demonstrado em juízo e determinar o regular prosseguimento do encontro de contas na via administrativa. 5. Honorários Advocatícios Por fim, quanto aos honorários advocatícios, a sentença foi proferida sob a vigência do CPC/1973 e condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando a sucumbência mínima da autora. Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública sob a égide do CPC/1973, a verba honorária deve ser examinada à luz do art. 20, § 4º, segundo o qual, vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados mediante apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço. O fato de o arbitramento ocorrer por equidade não impede a utilização de percentual sobre o valor da condenação como critério de fixação, desde que o montante se mostre compatível com os parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/1973. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça reconhece que, no regime do CPC/1973, a verba honorária devida pela Fazenda Pública, fixada por equidade, não estava rigidamente limitada aos percentuais do § 3º, podendo o julgador adotar percentual, valor fixo ou outra base adequada às circunstâncias do caso concreto. PROCESSO CIVIL ? HONORÁRIOS DE ADVOGADO ? BASE DE CÁLCULO ? POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. (...) (REsp n. 542.249/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, relatora para acórdão Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/10/2006, DJ de 4/12/2006, p. 277.) No caso, a manutenção dos honorários em 10% sobre o valor da condenação revela-se adequada e proporcional. A demanda possui natureza tributária, envolveu discussão sobre PER/DCOMP, prescrição, classificação de receitas para fins de percentual de presunção do IRPJ e análise de prova pericial contábil. Houve, ainda, efetivo trabalho técnico do patrono da parte autora, com apresentação de inicial instruída, réplica, impugnação à resistência fazendária, acompanhamento da perícia e contrarrazões recursais. Outrossim, a corroborar a complexidade da matéria, houve dois pedidos de esclarecimentos ao Ilmo. perito, ID 90537633, págs. 57/79, págs. 113/114 e págs. 124/125. Ademais, a própria União Federal, ID 90537633, pág. 102, descreve a matéria tratada como difícil: “a dificuldade da matéria tratada”. Portanto, o percentual arbitrado não se mostra excessivo diante do valor da causa e da complexidade da controvérsia, tampouco irrisório em face do trabalho desenvolvido. A fixação em 10% atende, portanto, aos critérios de equidade previstos no art. 20, § 4º, do CPC/1973. Mantém-se, assim, a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos estabelecidos na sentença. Não há majoração de honorários recursais, por se tratar de sentença proferida antes da vigência do CPC/2015. Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, mantendo a sentença, inclusive quanto à condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, conforme fundamentação supra. (...)". Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. No mesmo sentido, desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração em face do v. acórdão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A parte embargante alega vício na decisão recorrida, sustentando a configuração de hipótese(s) prevista(s) pelo art. 1.022 do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. 4. O v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção do colegiado. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. 5. O magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 6. Desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: “O v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção do colegiado. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração”. _________ Dispositivos relevantes citados: art. 1.022 do CPC. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI Relatora do Acórdão