0019864-84.2021.8.19.0001

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, proposta por SCOR BRASIL RESSEGUROS S/A, em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, pela qual, qualificando-se como pessoa jurídica de direito privado com atuação nacional e internacional na área de resseguros, alega a autora que dentre as atividades por ela desenvolvidas se encontra a retrocessão, denominada pela SUSEP como operação de transferência de riscos de resseguros de resseguradora, com vistas à sua própria proteção, para resseguradoras ou para sociedades seguradoras locais, através de contratos automáticos ou facultativos . A autora firma contratos de retrocessão com empresas localizadas no exterior, como documenta, às quais remete os prêmios cabíveis para os respectivos países de domicílio e recolhe o IOF de competência da União. Contudo, durante os anos de 2015 a 2018, a autora tratou tais remessas ao exterior, equivocadamente, como bases de cálculo do ISS, recolhendo então um total histórico de R$ 4.692.411,33 (detalhado às fls. 04 da inicial) aos cofres municipais do réu, sem que tais recolhimentos fossem devidos, até porque a respectiva atividade não se configura como serviço e sequer integra a lista anexa à legislação de regência. Discorre acerca do direito que considera possuir, pelo que, com o intuito de reaver a quantia indevidamente paga, propõe a presente demanda com pedido cumulativo para: (i) Ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária com o Município do Rio de Janeiro, no que se refere ao ISS incidente sobre os prêmios remetidos ao exterior em decorrência de contratos de retrocessão; e de (ii) Repetição do indébito dos valores pagos nos anos de 2016 a 2018, a este mesmo título. A inicial acompanha os documentos às fls. 17-455. Decisão às fls. 484, que determinou o cancelamento da distribuição diante da inércia da autora, com fundamento no art. 290 do CPC. Petição da autora às fls. 495, na qual requereu a reconsideração da decisão de extinção, ao argumento de que, às fls. 447, houve comprovação do recolhimento das custas judiciais. Despacho às fls. 505, que determinou a certificação, pelo cartório, do recolhimento das custas. Ato ordinatório às fls. 507, no qual se certificou o recolhimento das custas. Decisão às fls. 509, que recebeu a petição de fls. 495 como embargos de declaração e deu provimento ao recurso para anular a sentença de fls. 484. Contestação do Município, às fls. 522, na qual refuta a pretensão deduzida, arguindo preliminar de prescrição para os valores quitados anteriormente a 29/01/2016, tendo em vista que a demanda só foi ajuizada em 29/01/2021, e, no mérito, alegando a impossibilidade da repetição de indébito tendo em vista a ausência de autorização para repetição por parte de quem, realmente, assumiu dito encargo, nos termos do art. 166 do CTN, ressaltando que cabe ademais à autora comprovar cabalmente que todos os valores recolhidos ao MRJ com suas respectivas datas, decorreram de recolhimentos unicamente incidentes sobre os prêmios de contratos de retrocessão, tendo em vista que a autora presta uma gama de outros serviços, todos os quais estão submetidos ao ISSQN conforme a lista anexa à legislação de regência, pelo que requer a improcedência dos pedidos formulados. Petição do réu em fls. 538, em que indica não possuir outras provas a produzir. Petição do autor em fls. 544, em que requer prova pericial contábil. Réplica em fls. 547, na qual a autora refuta as preliminares suscitadas pelo réu, sustentando sua legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito, por ostentar a condição de contribuinte de direito, sendo desnecessária a autorização prevista no art. 166 do CTN. Aduz, ainda, que o Município não impugnou o mérito da demanda, especialmente a alegada não incidência do ISS sobre os contratos de retrocessão, razão pela qual a matéria teria se tornado incontroversa, reiterando, ao final, o pedido de procedência integral da ação. Decisão às fls. 554, que delimitou a controvérsia e deferiu a produção de prova pericial contábil. Petição do réu às fls. 574/580, com indicação de assistente técnico e apresentação de quesitos. Petição da autora às fls. 601, com apresentação de quesitos. Manifestação do perito às fls. 611, com apresentação de proposta de honorários periciais. Despacho às fls. 614, que determinou a intimação das partes. Petição do réu às fls. 623, na qual requereu justificativa para o valor dos honorários, com indicação da metodologia empregada. Petição da autora às fls. 626, que impugnou o valor dos honorários periciais. Manifestação do perito às fls. 639, na qual ratificou a proposta apresentada e expôs os motivos que justificam o valor dos honorários. Petição do réu às fls. 652, na qual concordou com o valor apresentado. Decisão às fls. 660, que homologou os honorários periciais e determinou o respectivo recolhimento pela autora. Laudo pericial em fls. 689. Anexo em fls. 725. Despacho às fls. 727, que determinou a expedição de mandado de pagamento em favor do perito e a intimação das partes acerca do laudo. Petição do autor em fls. 738 na qual manifesta concordância com as respostas apresentadas pelo perito judicial aos quesitos formulados, ressalvando apenas a resposta ao quesito nº 08, por entender que se encontra em descompasso com as conclusões constantes dos quesitos anteriores e do próprio laudo pericial, especialmente quanto à titularidade dos valores remetidos ao exterior e à inexistência de receitas auferidas pela autora decorrentes dos contratos de retrocessão. Ao final, requer esclarecimento complementar do perito judicial acerca da resposta ao referido quesito. Petição do Município em fls. 742, em que junta a manifestação de seu assistente técnico em fls. 743. Nesta, o assistente sustenta que o laudo pericial apresentou inconsistências e contradições, especialmente quanto à análise dos contratos de retrocessão e à natureza tributária das operações, afirmando que o perito deixou de examinar documentos reputados relevantes e apresentou respostas incompatíveis entre si. Aduz, ainda, que a perícia não comprovou a assunção do encargo financeiro pela autora nem a existência de autorização prevista no art. 166 do CTN, reiterando, assim, a improcedência do pedido de repetição de indébito. Despacho às fls. 752, no qual se consignou o falecimento do perito judicial e se determinou a intimação das partes para que se manifestassem acerca do interesse na nomeação de novo perito para responder aos questionamentos formulados em relação ao laudo pericial, esclarecendo que os honorários periciais deveriam ser adiantados pelos impugnantes. Petição do réu às fls. 758, na qual requer a nomeação de novo expert para elucidar as questões impugnadas. Despacho às fls. 763, que nomeia novo perito e determina sua intimação para se manifestar acerca do encargo e da proposta de honorários. Manifestação do perito às fls. 768, com apresentação de proposta de honorários. Petição do réu às fls. 777, informando não se opor à proposta de honorários. Petição da autora às fls. 779, na qual concorda com a estimativa dos honorários periciais. Decisão às fls. 781, que homologa os honorários periciais. Laudo pericial complementar em fls. 804. Petição da autora às fls. 1050, na qual apresenta considerações acerca do laudo pericial complementar de fls. 804/841, sustentando que suas conclusões corroboram integralmente a tese deduzida na inicial. Afirma que tanto o laudo pericial originário quanto o complementar concluíram que as remessas ao exterior decorreram de contratos de retrocessão, constituindo pagamentos de prêmios titularizados exclusivamente pelas resseguradoras estrangeiras, bem como reconheceram a indevida incidência do ISS sobre tais operações. Ao final, reitera o pedido de procedência da demanda, com a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e a restituição dos valores indevidamente recolhidos. Petição do Município às fls. 1056, por meio da qual junta a manifestação de seu assistente técnico às fls. 1057, na qual sustenta que o laudo pericial complementar revelou a existência de diferentes modalidades contratuais mantidas pela autora com resseguradoras estrangeiras. Aduz que, nos contratos denominados Speciality Lines Quota Share Retrocession Agreement , há previsão de pagamento de comissão de cedente (Ceding Commission) em favor da autora, consistente no reembolso de custos de aquisição acrescido de 5% sobre o prêmio cedido, circunstância que evidenciaria a existência de ingresso de recursos em favor da autora, e não mero repasse de prêmios de seguro ao exterior. Reitera, por fim, a ausência de autorização prevista no art. 166 do CTN, pugnando pela improcedência do pedido repetitório. Petição do Município às fls. 758, na qual requer a nomeação de novo expert para elucidar as questões impugnadas. Despacho às fls. 763, que nomeia novo perito e determina sua intimação para se manifestar acerca do encargo e da proposta de honorários. Decisão às fls. 781, que homologa os honorários periciais. Ato ordinatório às fls. 1080, determinando a intimação das partes acerca dos esclarecimentos prestados pelo perito. Parecer do Ministério Público às fls. 1091, opinando pela procedência parcial dos pedidos, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de ISS sobre as remessas ao exterior efetuadas pela autora a título de prêmio de retrocessão/resseguro, ante a ausência de prestação de serviço tributável. Quanto ao pedido de repetição de indébito, manifesta-se pela improcedência, ao fundamento de que a autora não comprovou ter suportado o encargo financeiro do tributo nem apresentou a autorização prevista no art. 166 do CTN, não estando preenchidos os requisitos para a restituição dos valores recolhidos. É o relatório. Passo a decidir. Cinge-se a controvérsia à verificação da existência, ou não, de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de ISS sobre as remessas efetuadas pela autora ao exterior, a título de prêmio de retrocessão, bem como à possibilidade de restituição dos valores recolhidos a esse título. O réu, em sua defesa, aduziu, preliminarmente, a prescrição quinquenal dos valores recolhidos anteriormente a 29/01/2016, nos termos do art. 168, I, do CTN. No mérito, sustentou a impossibilidade da repetição de indébito, ao argumento de que o ISS configura tributo indireto, incidindo, na hipótese, o disposto no art. 166 do CTN, ante a ausência de comprovação de que a autora suportou o encargo financeiro do tributo ou de autorização expressa do terceiro que o teria suportado. Alegou, ainda, a inexistência de prova de que todos os recolhimentos cuja restituição é pretendida decorreram exclusivamente de contratos de retrocessão, destacando que a autora também exerce outras atividades sujeitas à incidência do ISS. O feito foi devidamente instruído, tendo sido produzida prova pericial contábil, inicialmente por meio do laudo de fls. 689/724 e, posteriormente, com laudo pericial complementar de fls. 804/841. Após a juntada do laudo complementar, ambas as partes foram regularmente intimadas para manifestação. A autora sustentou que as conclusões periciais corroboraram a tese deduzida na exordial, notadamente quanto à natureza das remessas ao exterior como pagamentos de prêmios de retrocessão e à indevida incidência do ISS sobre tais operações. O réu, por sua vez, por intermédio de seu assistente técnico, apontou a existência de contratos que preveem o pagamento de comissão de cedente em favor da autora, circunstância que, a seu ver, evidenciaria a existência de ingresso de receitas próprias e afastaria a alegação de mero repasse de valores às resseguradoras estrangeiras. Em resposta às manifestações das partes, o perito prestou esclarecimentos adicionais às fls. 1074, consignando que não houve impugnação técnica apta a infirmar as conclusões alcançadas, reputando integralmente atendido o objeto da perícia. Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pela procedência parcial dos pedidos, entendendo inexistente a relação jurídico-tributária apta a justificar a incidência de ISS sobre as remessas ao exterior efetuadas a título de prêmio de retrocessão/resseguro, mas pugnando pela improcedência do pedido de repetição de indébito, em razão da ausência de comprovação dos requisitos previstos no art. 166 do CTN. Estando o feito devidamente instruído e não havendo outras provas a serem produzidas, passo ao julgamento. Inicialmente cabe analisar a preliminar de prescrição quinquenal quanto aos valores recolhidos anteriormente a 29/01/2016. A preliminar merece acolhimento. Nos termos do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Por sua vez, dispõe o art. 156, inciso I, do CTN, que o crédito tributário se extingue pelo pagamento. Tratando-se, na hipótese, de ação de repetição de indébito fundada em suposto recolhimento indevido de ISS, o prazo prescricional deve ser contado a partir da data de cada pagamento realizado pelo contribuinte. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 29/01/2021, encontram-se prescritas as pretensões restituitórias relativas aos recolhimentos efetuados anteriormente a 29/01/2016, remanescendo exigíveis apenas os valores eventualmente pagos a partir dessa data. Dessa forma, acolho a preliminar de prescrição suscitada pelo réu para reconhecer a prescrição das pretensões de repetição de indébito referentes aos recolhimentos de ISS realizados antes de 29/01/2016, prosseguindo-se no exame do mérito apenas em relação aos valores não alcançados pela prescrição. Superada a questão preliminar, passa-se ao exame do mérito. O ISS é tributo de competência municipal, previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, cuja incidência está condicionada à prestação de serviços definidos em lei complementar. Nesse contexto, a Lei Complementar nº 116/2003 instituiu a lista nacional de serviços sujeitos à incidência do imposto, da qual não se extrai previsão relativa às atividades de resseguro ou de retrocessão, inexistindo item que contemple a atividade securitária ora examinada. No âmbito municipal, a Lei nº 691/1984 e o Decreto nº 10.514/1991, que regulamentam a cobrança do ISSQN no Município do Rio de Janeiro, igualmente não fazem menção às operações de retrocessão, inexistindo, portanto, previsão normativa específica que autorize a incidência do tributo sobre tais prêmios. Antes de se examinar a natureza das operações realizadas pela autora, impõe-se delimitar os conceitos de resseguro e retrocessão, disciplinados pela Lei Complementar nº 126/2007. Art. 2º A regulação das operações de co-seguro, resseguro, retrocessão e sua intermediação será exercida pelo órgão regulador de seguros, conforme definido em lei, observadas as disposições desta Lei Complementar. § 1º Para fins desta Lei Complementar, considera-se: [...] III - resseguro: operação de transferência de riscos de uma cedente para um ressegurador, ressalvado o disposto no inciso IV deste parágrafo; IV - Retrocessão: operação de transferência de riscos de resseguro de resseguradores, para resseguradores ou de resseguradores para sociedades seguradoras locais. Da leitura do referido dispositivo, extrai-se que o resseguro consiste na transferência de riscos de uma cedente para um ressegurador, ao passo que a retrocessão corresponde à transferência, pelo próprio ressegurador, dos riscos anteriormente assumidos para outro ressegurador ou para sociedade seguradora local. Trata-se, portanto, de mecanismos próprios da atividade securitária, destinados à pulverização e ao gerenciamento dos riscos inerentes ao mercado de seguros, sem que disso decorra, por si só, a prestação de um serviço tributável. No caso, a prova pericial produzida nos autos (laudo original e perícia complementar) revelou-se suficientemente esclarecedora quanto à natureza das operações objeto da demanda, notadamente pelas considerações periciais lançadas a partir de fls. 710 e no exame pericial desenvolvido a partir de fls. 712, nas quais o expert judicial analisou a documentação acostada aos autos e a dinâmica das operações de retrocessão realizadas pela autora. Com efeito, o perito concluiu que as remessas realizadas pela autora ao exterior decorrem de contratos de retrocessão, consistindo em pagamentos de prêmios de retrocessão destinados às resseguradoras estrangeiras, as quais assumem parcela dos riscos originalmente suportados pela autora. Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito consignou que: as empresas estrangeiras contratadas prestam serviços de resseguro à autora; que as remessas efetuadas ao exterior constituem contraprestação decorrente dos contratos de retrocessão; que a autora não aufere receitas decorrentes dessas remessas; que as receitas correspondentes aos valores remetidos pertencem às resseguradoras estrangeiras destinatárias dos pagamentos; e que as retenções de ISS realizadas pela autora sobre tais operações foram indevidas. Ao final do laudo pericial, o expert foi categórico ao afirmar: Pelo acima exposto, atestamos, tecnicamente/contabilmente, que as retenções de ISS foram indevidas no valor histórico de R$ 5.009.870,63 (cinco milhões, nove mil, oitocentos e setenta reais e sessenta e três centavos), conforme demonstrado em nosso Anexo I, ficando o julgamento do mérito jurídico a cargo do Douto Juízo (fl. 723). Em laudo pericial complementar (fls. 804-839), elaborado por outro perito designado (fls. 763), consignou-se que as receitas correspondentes aos valores remetidos pertencem exclusivamente às resseguradoras estrangeiras, não auferindo a autora qualquer ganho decorrente dessas operações, atuando apenas como cedente do risco e responsável pelo repasse financeiro. Nesse sentido seguem alguns trechos do laudo: Fls. 838: Após o exame integral dos contratos apresentados, não foi identificada qualquer cláusula que mencione, preveja ou institua a figura de serviço de representação ou equivalente em língua inglesa ( representative service ) entre as partes. Fls. 839: CONCLUSÃO Diante de todo o exame técnico-contábil realizado, com base nos documentos apresentados e nas cláusulas contratuais traduzidas e, tecnicamente, analisadas, conclui-se que: 1. Natureza das operações - As remessas efetuadas pela SCOR Brasil Resseguros S.A. às empresas SCOR Reinsurance Company (EUA), SCOR Global P&C SE (França) e MAPFRE RE (Espanha) correspondem a prêmios de retrocessão, ou seja, contraprestações financeiras devidas em razão da transferência parcial de riscos securitários a outras resseguradoras estrangeiras. 2. Remuneração das partes - As formas de remuneração variam conforme a modalidade contratual: o Nos tratados proporcionais (Quota Share), há comissão de cedente (Ceding Commission) paga à SCOR Brasil, composta pelo reembolso de custos de aquisição acrescido de 5% sobre o prêmio cedido. o Nos tratados não proporcionais (Excess of Loss), inexiste comissão ou qualquer forma de remuneração à cedente, havendo apenas prêmio fixo anual pago pela SCOR Brasil à retrocessionária estrangeira. 3. Titularidade das receitas - As receitas correspondentes aos prêmios remetidos pertencem exclusivamente às resseguradoras ou retrocessionárias estrangeiras, destinatárias finais dos valores. A SCOR Brasil não aufere qualquer ganho sobre essas operações, atuando apenas como cedente do risco e responsável pelo repasse financeiro. À luz das normas contábeis e fiscais aplicáveis, e considerando o conjunto documental examinado, as operações analisadas possuem natureza securitária e financeira. As remessas ao exterior configuram pagamentos de prêmio de retrocessão, sendo as receitas titularizadas exclusivamente pelas resseguradoras estrangeiras contratadas. A incidência do ISS pressupõe a existência de obrigação de fazer, não alcançando operações que envolvam mera transferência de riscos próprios da atividade securitária. A propósito, ao responder ao 9º quesito formulado pela autora (fls. 720), o perito judicial consignou expressamente que a retrocessão constitui instrumento próprio do mercado de seguros, destinado à distribuição dos riscos assumidos pelas seguradoras. Tal conclusão técnica corrobora a natureza securitária das operações em exame e afasta a caracterização de prestação autônoma de serviço passível de enquadramento na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Cumpre registrar, ainda, que o art. 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003 dispõe que o ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do País. Embora a controvérsia dos autos se resolva, primordialmente, pela ausência de prestação de serviço tributável, o referido dispositivo reforça a inexistência de suporte legal para a incidência do imposto sobre as remessas efetuadas ao exterior pela autora. Assim, deve ser declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de ISS sobre as remessas efetuadas ao exterior pela autora a título de prêmio de retrocessão. Por outro lado, o reconhecimento da indevida exigência tributária não conduz, automaticamente, ao direito à restituição dos valores recolhidos na medida em que, para a repetição de indébito, especialmente em hipóteses submetidas ao art. 166 do Código Tributário Nacional, é indispensável a comprovação de que a parte autora tenha suportado o ônus econômico da exação ou possuía autorização daquele que efetivamente arcou com o encargo. No presente caso, embora tenha sido demonstrada a natureza das operações e afastada a incidência do ISS, não houve comprovação suficiente de que a autora absorveu definitivamente o custo financeiro do tributo, tampouco foi apresentada autorização das entidades estrangeiras envolvidas para o recebimento da restituição pretendida. Conforme ressaltado pelo parecer do Ministério Público (fls. 1091), a Autora não trouxe aos autos a autorização expressa dos terceiros eventualmente impactados nem comprovou a ausência de repercussão econômica. Dessa forma, a pretensão declaratória merece acolhimento, diante da ausência de relação jurídico-tributária apta a justificar a cobrança de ISS sobre os prêmios de retrocessão remetidos ao exterior. Contudo, o pedido de restituição dos valores pagos deve ser rejeitado, em razão da ausência de demonstração dos pressupostos exigidos para a repetição do indébito tributário. Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) ACOLHER a preliminar de prescrição suscitada pelo réu, reconhecendo a prescrição das pretensões de repetição de indébito referentes aos recolhimentos de ISS realizados anteriormente a 29/01/2016; b) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de ISS sobre as remessas efetuadas pela autora ao exterior a título de prêmio de retrocessão/resseguro; Por outro lado, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de repetição de indébito formulado pela autora, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios para os patronos da parte adversa, apurados sobre o valor da causa corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora 50% das despesas processuais adiantadas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81, não incidindo sobre tal verba juros de mora conforme jurisprudência pacificada sobre o tema. Condeno a autora em 50% das despesas processuais. P.R.I.