0019541-55.2003.8.26.0053

Processo 0019541-55.2003.8.26.0053 (053.03.019541-4) - Procedimento Comum Cível - Pagamento Atrasado / Correção Monetária - Engenharia e Comércio Bandeirantes Ltda. - Vistos. ENGENHARIA E COMÉRCIO BANDEIRANTES LTDA. ajuizou a presente ação em face do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO DER objetivando a condenação da ré ao pagamento de valores que afirma remanescerem devidos em razão da execução de dezessete contratos administrativos celebrados entre as partes. Sustentou que, apesar da integral execução das obras e serviços contratados, a Administração promoveu expurgos indevidos por ocasião da implementação do Plano Real nos contratos nº 8.124-3 e nº 8.461-0, deixou de quitar integralmente determinadas medições, efetuou pagamentos em atraso sem a correspondente incidência de correção monetária e juros moratórios, bem como impôs desconto de 25% sobre parcelas relativas ao contrato nº 8.461-0. Foi indeferido o pedido de tutela antecipada às fls. 768. Citado, o réu apresentou contestação (fls. 775/799)., arguindo, em síntese, a ocorrência de prescrição relativamente a parte dos créditos postulados, a legalidade dos expurgos promovidos em razão da implementação do Plano Real, a novação decorrente da consolidação de créditos perante a Companhia Paulista de Ativos CPA, a inexistência de diferenças em favor da autora e a impossibilidade de incidência dos juros postulados. Réplica às fls. 844/873. Foi proferida decisão saneadora, por meio da qual foram rejeitadas as questões preliminares suscitadas e determinada a realização de prova pericial contábil (fls. 874/877). O perito judicial apresentou laudo pericial concluindo pela existência de diferenças em favor da autora decorrentes de medições não integralmente quitadas, pagamentos realizados em atraso, expurgos promovidos nos contratos nº 8.124-3 e nº 8.461-0, ausência de incidência dos encargos moratórios devidos e outras diferenças relacionadas aos contratos objeto da demanda (fls. 962/1.086). A autora apresentou parecer técnico favorável ao laudo, com ressalvas pontuais referentes a determinados critérios de cálculo (fls. 1.107/1.117), ao passo que a ré impugnou a perícia, sustentando a existência de erros metodológicos, a necessidade de observância das cláusulas contratuais e a legalidade dos expurgos efetuados (fls. 1.130/1.138). Em razão das impugnações apresentadas, o perito prestou esclarecimentos complementares (fls. 1.223/1.293) e, posteriormente, novos esclarecimentos (fls. 1.351/1.357), oportunidade em que reafirmou as premissas técnicas adotadas e consignou que diversas das questões suscitadas pelas partes possuíam natureza jurídica e dependiam de definição pelo Juízo. Encerrada a instrução processual (fl. 1.386), as partes apresentaram alegações finais. A autora reiterou a integral procedência da ação, com fundamento nas conclusões periciais e nos documentos produzidos nos autos (fls. 1.389/1.405), enquanto a ré insistiu na improcedência dos pedidos e na impossibilidade de acolhimento das conclusões do laudo pericial (fls. 1.414/1.417). Posteriormente, ao examinar os autos para prolação de sentença, o Juízo determinou a juntada das Normas e Condições Gerais para Licitação e Contratação de Obras e Serviços 01/91, por entender necessária a análise dos critérios contratuais relativos à correção monetária e aos juros moratórios (fl. 1.418). Em atendimento à determinação, a autora apresentou petição esclarecendo o conteúdo das referidas normas e destacando o item 68.7 das Condições Gerais, segundo o qual os valores devidos seriam atualizados de acordo com as normas vigentes, com incidência de juros de mora de 10% ao ano em caso de atraso superior ao prazo contratual (fls. 1.449/1.452). É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. A ação é procedente. A análise do conjunto probatório produzido ao longo de mais de duas décadas de tramitação processual revela quadro fático de acentuada complexidade, envolvendo dezessete contratos administrativos celebrados entre as partes em períodos distintos, sob regimes normativos igualmente diversos, e cuja execução se prolongou por anos, atravessando profundas transformações no cenário econômico nacional, notadamente a implementação do Plano Real e a sucessão de regimes de indexação da economia brasileira. Diante desse contexto, a solução da controvérsia demanda exame cuidadoso das cláusulas contratuais efetivamente pactuadas, dos documentos produzidos pelas partes ao longo da execução dos ajustes e, especialmente, das conclusões alcançadas pela perícia contábil realizada sob o crivo do contraditório. A prova pericial produzida nos autos constitui elemento probatório de central importância para a solução da lide. O expert judicial procedeu ao exame detalhado dos instrumentos contratuais, das medições realizadas ao longo da execução das obras, das faturas emitidas pela contratada, dos pagamentos efetivamente realizados pela Administração, das planilhas administrativas de dívida elaboradas pelo próprio DER e dos documentos relativos aos procedimentos de consolidação de créditos promovidos no âmbito da Companhia Paulista de Ativos. O trabalho técnico revela-se minucioso, coerente e substancialmente amparado nos elementos documentais constantes dos autos. Embora a ré tenha formulado sucessivas impugnações à perícia, os esclarecimentos posteriormente prestados pelo expert evidenciam que as divergências apontadas não decorrem propriamente de erros técnicos ou metodológicos, mas de questões jurídicas relacionadas à interpretação das cláusulas contratuais, à validade dos expurgos promovidos pela Administração, à exigibilidade dos juros moratórios contratuais e à definição do índice de atualização monetária aplicável. Cabe ao Juízo, portanto, e não ao perito, a solução dessas questões, tarefa que exige o exame do conteúdo dos contratos, do regime normativo que os disciplinou e dos princípios jurídicos aplicáveis à espécie. Convém ressaltar, ainda, que embora o magistrado não esteja vinculado às conclusões periciais, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, o afastamento do trabalho técnico exige demonstração concreta de erro ou vício capaz de comprometer sua credibilidade, o que não ocorreu no presente caso. A perícia realizada nestes autos apresenta consistência interna e externa suficiente para orientar a formação da convicção judicial, especialmente quando examinada em conjunto com a documentação produzida pelas partes e com as planilhas de dívida administrativa emitidas pelo próprio ente público. Superadas essas considerações iniciais, passa-se ao exame das questões controvertidas propriamente ditas. No que concerne aos contratos nº 8.124-3 e nº 8.461-0, a autora sustentou que a Administração promoveu, por meio de sucessivos termos aditivos e retificativos, expurgos de valores sob o fundamento de eliminação de suposta expectativa inflacionária implicitamente incorporada aos preços contratados. Argumentou que tais expurgos foram impostos de forma unilateral, sem qualquer negociação efetiva e sem correspondência com a realidade econômica dos contratos, resultando em significativa redução da remuneração originalmente pactuada. A prova produzida confirma integralmente essa alegação. O perito judicial consignou expressamente que os contratos foram celebrados sob regime de preço à vista, com pagamento previsto para o trigésimo dia subsequente à medição, e que estavam submetidos a mecanismos próprios de atualização financeira. Nesse contexto, não há elementos que autorizem concluir pela existência de expectativa inflacionária embutida nos preços contratados, tampouco pela adequação dos critérios utilizados pela Administração para promover a redução dos valores devidos. Ainda que se reconheça que a implementação do Plano Real decorreu de imposição legislativa federal e que a legislação estadual editada em complemento a essa transformação normativa buscou disciplinar a conversão dos contratos administrativos ao novo regime monetário, tais circunstâncias não autorizavam a Administração a promover reduções unilaterais de créditos legitimamente incorporados à esfera jurídica da contratada, sem prévia demonstração da real existência da expectativa inflacionária cuja eliminação teria sido determinada por lei. A Lei Federal nº 8.880/94, ao disciplinar a conversão dos valores contratuais para a URV e posteriormente para o real, previu, em seu artigo 15, mecanismos específicos de repactuação destinados a preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, e não a autorizar a redução patrimonial da contratada. Nesse sentido, a supressão unilateral de valores originalmente contratados, sem prévia demonstração técnica da existência da expectativa inflacionária alegada, configura violação frontal à garantia constitucional de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, prevista no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Referida garantia constitui elemento estruturante do regime dos contratos administrativos, protegendo a contratada contra alterações unilaterais que comprometam a equação econômica original do ajuste e assegurando a estabilidade das relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e o particular. Por consequência, são devidas à autora as diferenças correspondentes aos expurgos indevidamente promovidos nos contratos nº 8.124-3 e nº 8.461-0, na forma apurada pela perícia judicial. No que se refere ao desconto de 25% aplicado sobre parcelas do contrato nº 8.461-0, a controvérsia exige exame igualmente cuidadoso. Embora exista nos autos correspondência na qual a contratada manifesta concordância com a referida redução, o contexto no qual essa manifestação ocorreu revela evidente desequilíbrio negocial. A prova documental demonstra que a autora encontrava-se em posição de significativa vulnerabilidade econômica, dependendo da liberação de valores já devidos e da continuidade da execução contratual para preservar a viabilidade de suas atividades empresariais. A aceitação da redução, em tais circunstâncias, não pode ser interpretada como manifestação de vontade livremente formada, mas como imposição administrativa condicionada à retomada do cumprimento das próprias obrigações contratualmente assumidas pelo ente público. Vale destacar que o dever de boa-fé objetiva impõe à Administração comportamento coerente e leal na execução dos contratos administrativos, sendo incompatível com esse dever a utilização da posição de superioridade contratual para impor à contratada reduções remuneratórias como condição para o cumprimento de obrigações preexistentes. A conduta do DER, ao condicionar a retomada da execução contratual à concessão do desconto de 25%, revela precisamente esse tipo de comportamento incompatível com os princípios que regem a atuação administrativa, o que autoriza o reconhecimento da abusividade da redução imposta e a consequente devolução dos valores correspondentes. Também não merece acolhimento a tese defensiva de novação decorrente do procedimento de consolidação de créditos promovido perante a Companhia Paulista de Ativos, relativamente ao contrato nº 9.190-0. A novação, nos termos do artigo 360 do Código Civil, exige a presença cumulativa de três requisitos: a existência de obrigação anterior, a constituição de nova obrigação e o animus novandi. A ausência de qualquer desses elementos impede o reconhecimento da extinção da obrigação originária pela via da novação. No caso concreto, a análise dos documentos juntados aos autos revela que o procedimento de consolidação não abrangeu integralmente as parcelas em discussão nesta demanda, tampouco importou quitação plena das obrigações contratuais assumidas pela Administração. Persistem valores relativos a juros moratórios sobre pagamentos realizados em atraso, diferenças de correção monetária e parcelas não integralmente contempladas pela consolidação administrativa. Ademais, o animus novandi exige demonstração inequívoca da intenção das partes de extinguir a obrigação original e substituí-la por nova relação jurídica. Referida intenção não pode ser presumida a partir de mera adesão a procedimento administrativo destinado a viabilizar o pagamento parcial de créditos preexistentes. Como bem consignou a autora em sua réplica, a adesão ao procedimento de consolidação constituiu, em verdade, medida de gestão de créditos em atraso, e não manifestação de vontade voltada à substituição integral da obrigação originária. Ausente demonstração inequívoca do animus novandi, subsiste a responsabilidade do DER pelas diferenças remanescentes. No que concerne à mora da Administração e à exigibilidade dos juros contratuais, a controvérsia igualmente se resolve em favor da autora. Restou amplamente demonstrado, tanto pela prova documental quanto pela perícia contábil, que a Administração realizou diversos pagamentos em atraso e que outros valores permaneceram total ou parcialmente inadimplidos. As Normas e Condições Gerais para Licitação e Contratação de Obras e Serviços incorporadas aos contratos, especialmente o item 68.7, preveem expressamente a incidência de juros de mora de 10% ao ano em caso de atraso superior ao prazo contratualmente estabelecido. Sustenta o réu, contudo, que a exigibilidade dos juros estaria condicionada à formulação de prévio requerimento administrativo pela contratada, o que não teria sido observado no presente caso. Referida interpretação, contudo, não resiste a exame crítico. A cláusula contratual invocada pela ré não pode ser interpretada de modo a suprimir o próprio direito material à reparação decorrente da mora, sob pena de admitir-se que o devedor público se beneficie do próprio inadimplemento contratual. A exigência de requerimento administrativo, quando presente, deve ser compreendida como mecanismo procedimental destinado a viabilizar o pagamento dos juros na esfera administrativa, e não como condição constitutiva do próprio direito material. Interpretação diversa violaria os princípios da boa-fé objetiva, da vedação ao enriquecimento sem causa e da preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, além de contrariar a lógica jurídica segundo a qual o inadimplente não pode extrair benefício de sua própria omissão contratual. Ademais, uma vez judicializada a controvérsia, a exigência de requerimento administrativo prévio perde significado prático, pois a própria propositura da ação supre eventual formalismo procedimental exigido pela cláusula contratual. A partir do momento em que a autora buscou a tutela jurisdicional para obter o adimplemento integral dos créditos, incluindo os juros moratórios contratuais, restou inequívoca sua manifestação de vontade quanto à cobrança dos encargos previstos no contrato, superando qualquer necessidade de manifestação administrativa autônoma. Por conseguinte, são devidos os juros moratórios contratuais de 10% ao ano incidentes sobre os valores pagos em atraso e sobre as parcelas inadimplidas, na forma apurada pela perícia judicial. Resta, por fim, examinar o critério de correção monetária aplicável às diferenças reconhecidas nesta sentença, questão que constitui o ponto de maior densidade jurídica na presente demanda. Na perícia realizada, o expert judicial apresentou cenários alternativos de apuração, valendo-se ora da UFESP, ora da Tabela Prática de Atualização Monetária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nos esclarecimentos complementares, contudo, consignou expressamente que a definição do critério jurídico aplicável constituiria questão de direito a ser resolvida pelo Juízo, por depender da interpretação das cláusulas contratuais e do regime normativo vigente à época da celebração e execução dos contratos. A solução dessa controvérsia deve necessariamente observar o conteúdo dos instrumentos contratuais e o regime jurídico ao qual as partes voluntariamente se submeteram. Os contratos discutidos nos autos, especialmente os mais antigos, remetem expressamente ao Decreto Estadual nº 32.117/90 e à Resolução SF nº 40/90, diplomas que estabeleciam a UFESP como parâmetro de atualização financeira das obrigações contratuais assumidas pela Administração Estadual. As Normas e Condições Gerais para Licitação e Contratação de Obras e Serviços 01/91, incorporadas aos contratos e cujo teor foi trazido aos autos por determinação deste Juízo, preveem que a atualização dos valores devidos observará as normas vigentes, sem qualquer referência à utilização da Tabela Prática do Tribunal de Justiça. Nesse contexto, a adoção da UFESP como índice de correção monetária revela-se solução mais harmônica com o regime contratual efetivamente pactuado pelas partes e mais consentânea com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/93. A observância desse princípio exige que a Administração e o contratado se submetam integralmente às regras estabelecidas no edital de licitação e no contrato, sem que se admitam alterações unilaterais ou substituições de critérios que possam comprometer a equação econômico-financeira originalmente estabelecida. A Tabela Prática de Atualização Monetária do Tribunal de Justiça constitui, indiscutivelmente, instrumento útil e reconhecido de atualização de débitos judiciais em geral. Sua adoção, contudo, não pode ser feita de forma automática em substituição ao regime contratual expressamente pactuado pelas partes. Trata-se de critério voltado à atualização de créditos judicialmente reconhecidos em hipóteses nas quais inexiste previsão contratual específica ou nas quais o próprio contrato remete à sistemática judicial de atualização, o que não se verifica no caso concreto. Não se ignora a existência de precedentes jurisprudenciais admitindo a aplicação da Tabela Prática em situações nas quais o contrato não contempla índice específico de atualização. Todavia, o exame dos julgados invocados pela autora revela que se referem a hipóteses distintas da presente, nas quais efetivamente inexistia qualquer regime contratual de atualização financeira. No caso vertente, ao contrário, os contratos estavam inseridos em ambiente normativo específico, disciplinado pelo Decreto Estadual nº 32.117/90 e pela Resolução SF nº 40/90, cujo indexador de referência era precisamente a UFESP. Adotar a UFESP, portanto, não representa mera opção entre índices possíveis, mas consequência lógica da aplicação das regras contratuais efetivamente incorporadas às avenças e do respeito ao ambiente normativo que orientou a formação dos preços, a apresentação das propostas, a execução dos serviços e os pagamentos realizados pela Administração. Referida solução preserva a coerência do sistema contratual, evita alterações posteriores do critério econômico-financeiro pactuado e assegura tratamento igualitário entre as partes. Reconhecidos os direitos vindicados pela autora, a apuração das diferenças efetivamente devidas deverá ser realizada em liquidação de sentença, com observância da metodologia pericial compatível com a utilização da UFESP como índice de correção monetária e dos juros moratórios contratuais de 10% ao ano previstos nas Normas e Condições Gerais aplicáveis aos contratos. Impende consignar, por fim, que a solução ora adotada realiza adequadamente o comando constitucional da preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, assegura à contratada o integral ressarcimento dos prejuízos suportados em razão do inadimplemento imputável à Administração e prestigia a vinculação ao instrumento convocatório e às cláusulas contratuais efetivamente pactuadas, sem promover indevida substituição do regime econômico originalmente estabelecido entre as partes. Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos e julgo extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) declarar a ilegitimidade dos expurgos promovidos pela Administração nos contratos nº 8.124-3 e nº 8.461-0, condenando o réu ao pagamento das diferenças correspondentes, na forma apurada pela perícia judicial; b) condenar o réu à restituição das quantias descontadas a título dos 25% incidentes sobre parcelas do contrato nº 8.461-0, acrescidas dos consectários legais; c) condenar o réu ao pagamento das medições não integralmente quitadas, relativamente aos contratos discutidos nos autos, conforme apuração pericial; d) condenar o réu ao pagamento das diferenças decorrentes dos pagamentos realizados em atraso, incluindo os valores correspondentes à correção monetária não paga e aos juros moratórios contratuais de 10% ao ano previstos nas Normas e Condições Gerais incorporadas aos contratos. O montante devido deverá ser apurado em liquidação de sentença, com observância da metodologia pericial e adoção da UFESP como índice de correção monetária, bem como dos juros moratórios contratuais de 10% ao ano, nos termos da fundamentação. Sobre o valor total apurado em liquidação, incidirão, ainda, juros de mora legais e correção monetária a partir da citação até a data do efetivo pagamento, observando-se as disposições legais aplicáveis à Fazenda Pública e a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios devidos ao patrono da autora, os quais fixo nos mínimos legais a ser calculado sobre o valor da condenação, observando-se os critérios e faixas estabelecidos no artigo 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, a serem apurados por ocasião da liquidação da sentença. P.I.C. - ADV: MARCOS AUGUSTO PEREZ (OAB 100075/SP), CARLOS HENRIQUE BENIGNO PAZETTO (OAB 406606/SP)