0014653-68.2016.4.03.6000

PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Campo Grande Rua Delegado Carlos Roberto Bastos de Oliveira, 128, Jardim Veraneio, Campo Grande - MS - CEP: 79037-102 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0014653-68.2016.4.03.6000 AUTOR: REDE BRAZIL MAQUINAS S/A ADVOGADO do(a) AUTOR: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 ADVOGADO do(a) AUTOR: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 ADVOGADO do(a) AUTOR: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL TERCEIRO INTERESSADO: CAMILA HIROMI KOHATSU ONO SENTENÇA Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela de urgência, que REDE BRAZIL MÁQUINAS S/A move em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em que postula a tutela para suspensão de multa lavrada em seu desfavor, com final procedência da demanda para declarar a anulação do ato, diante de nulidades formais e por reconhecimento de que, quanto ao mérito, a requerente não incidiu nos dispositivos invocados e respectivas penalidades impostas. Pede, subsidiariamente, a substituição da multa aduaneira de 100% do valor das mercadorias por multa correspondente a 10%. Alega, em síntese, que: 1) em outubro/2016 a ré a notificou acerca da inclusão da autora em dívida ativa na qualidade de corresponsável por débito da empresa Portes BR Importação e Exportação Ltda., referente ao Processo Administrativo nº 12466.722173/2014-06; 2) no procedimento administrativo foi aplicada multa proporcional ao valor aduaneiro de mercadorias importadas por interposição fraudulenta de interpostas pessoas, por ocultação do real importador, uma vez que a autoridade aduaneira entendeu que houve simulação que possibilitava que o encargo de IPI incidente na importação recaísse integralmente sobre a empresa Portes e, em consequência, todos os participantes da operação de importação, em especial o destinatário final, beneficiaram-se do não pagamento do imposto, além de implicar em concorrência desleal entre o produto importado e aquele fabricado no Brasil; 3) referido não pagamento consistiria em simular o real importador e interpor pessoa, no caso, a empresa PORTES, que não ostentaria a necessária capacidade contributiva para honrar com as obrigações tributárias devidas; 4) a autoridade fazendária também entendeu que a empresa HMG Ltda. jamais teve receita advinda de atividades que integram seu objeto social, tendo sua atividade se limitado a conceder vultosos empréstimos para a empresa Portes, sendo que tais valores não teriam origem conhecida, tendo a requerida concluído que provinham de empresas destinatárias finais das mercadorias que pretendiam permanecer ocultas nas operações de comércio exterior; 5) todas as diligências investigatórias prévias à lavratura do auto de infração foram exclusivamente direcionadas e focadas na empresa Portes e houve notificações à empresa HMG Ltda., mas não houve qualquer notificação à autora para apresentação de documentos e informações; 6) em relação à requerente, a imputação de corresponsabilidade alcançou operações na modalidade por encomenda com registros entre 20/01/2010 a04/04/2023, no valor total de R$ 3.943.005,29 (três milhões, novecentos e quarenta e três mil e cinco reais e vinte e nove centavos) e se deu nos termos do art. 124, II, do Código Tributário Nacional e do art. 32, parágrafo único, alínea "d", do Decreto-lei nº 37/66; 7) a autuação é nula, por violação ao disposto nos artigos 2º e 28 da Lei nº 9.784/99, diante da ausência de prévia notificação da autora; 8) são legais suas atividades como mera prestadora de serviço ao importador, o qual adianta os recursos a serem utilizados na operação e em nome do qual a importação é feita, sendo a requerente responsável apenas por prestar os serviços de desembaraço, remetendo ao final a mercadoria a quem importou; 9) operava revenda de máquinas importadas sob contrato de concessão do fabricante, alcançando um amplo âmbito territorial, especialmente nas regiões Norte e Centro Oeste e que "justifica o volume de importações realizadas o fato das máquinas e respectivas peças de reposição serem fabricadas na China, de modo que por operar contrato de concessão, a requerente não poderia comercializar produtos de terceiros, ou seja, havia uma grande demanda pela importação destas máquinas que posteriormente eram revendidas"; 10) dispunha de sólida capacidade financeira para arcar com as operações realizadas e, principalmente, uma movimentação totalmente compatível com as importações promovidas, sendo responsável somente pela tributação concernente a PIS e a COFINS, em virtude dos serviços prestados, de modo que não haveria justificativa para que a autora figurasse como interposta pessoa das operações de importação realizadas, não estando sujeita ao IPI e não havendo como se presumir a fraude em suas operações; 11) na eventual manutenção da responsabilidade solidária, pede a substituição da pena de perdimento em valor equivalente ao das mercadorias pela multa de 10% do valor da operação, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 Instruiu a inicial com documentos. Postergada a análise da tutela de urgência, foi determinada a citação da ré (f. 118, ID 20450443). A União (Fazenda Nacional) apresentou resposta (f. 02/10, ID 20450448) na qual defende a regularidade do procedimento administrativo. A ré afirma que houve regular notificação da autora pelo e-CAC e que diante da ausência de resposta no prazo legal foi declarada sua revelia. No mérito, a requerida argumenta que a importação por encomenda possui previsão legal com uma série de requisitos e características específicas, exigindo que a operação seja realizada integralmente com recursos do importador contratado, pois, do contrário, seria considerada uma operação de importação por conta e ordem. Como incumbiria ao importador dispor da capacidade econômica para pagamento da importação e não havia prova da capacidade da empresa importadora, houve reconhecimento de interposição fraudulenta, de modo que os elementos constantes do procedimento indicariam a corresponsabilidade da ora requerente. Afirma não ser cabível a substituição da multa aplicada, uma vez que aquela prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007 seria concernente a infração distinta. Refuta a presença de requisitos para concessão da tutela de urgência e pede a improcedência da pretensão inaugural. Réplica f. 57/64, ID 20450448. Concedida a tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do procedimento administrativo 12466.722173/2014-06 e do AI 0727600/00455/14 (f. 22/27, ID 20450448), houve recurso interposto pela União que foi provido pelo TRF3 (ID 341735159 e anexos). Instadas a especificarem as provas a serem produzidas, somente a autora requereu a produção de prova pericial, documental e testemunhal. O feito foi saneado com deferimento de prova pericial e documental e indeferimento de prova testemunhal (f. 86/88, ID 20450448) e posterior ajuste da decisão saneadora (f. 111/114, ID 20450448). A autora formulou quesitos e indicou assistente técnico (f. 100/104, ID 20450448) e a União indicou assistente técnico (f. 105, ID 20450448). Designada perícia, a Perita Contábil informou a necessidade de apresentação de documentos pelas partes e, após atendimento da diligência, foi apresentado laudo pericial ID 322959569 e anexos, sobre o qual manifestaram-se as partes, tendo a autora requerido complementação (ID 334242160). Deferido o pedido de esclarecimentos, houve complementação do laudo pericial (ID 343833212 e anexo). As partes apresentaram memorais ratificando suas manifestações. É o relatório. Decido. Dos documentos vindos com a inicial é possível verificar que a autora e sociedade anônima que tem como objeto social, dentre outros, "a importação de máquinas, equipamentos e veículos pesados, tais como guindastes de todos os tipos, pás-carregadeiras, escavadeiras, empilhadeiras, caminhões, equipamentos para construção civil, novos e usados, entre outros do mesmo gênero", além da "revenda de partes, peças e equipamentos de manutenção e reparo das máquinas, equipamentos e veículos" antes descritos e, ainda, assistência técnica e a prestação de serviço de mecânica, manutenção, conserto e reparo daquelas máquinas (f. 48/65, ID 20449878). A autora possui capital social em valor compatível com as operações realizadas. A autora foi solidariamente responsabilizada pela infração constante do Auto de Infração nº 0727600/00455/14, realizado em face de "Portes BR Importação e Exportação Ltda" junto à Alfândega do Porto de Vitória/ES, consistente em "interposição fraudulenta". Constou da descrição dos fatos e enquadramentos legais daquele auto de infração (ID 20449878, f. 84/126 e ID 20449881, f. 01/24): "(...) 2 - Da interposição fraudulenta A PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. registrou R$ 26.200.246,92 em importações 'por conta própria' no período de 2010 até 2013. Registrou, também, o valor de R$ 59.111.424,80 em importações 'por encomenda' no mesmo período. Na modalidade de operação de importação 'por conta e riscos próprios', o importador assume, obrigatoriamente, todos os custos e riscos da operação: negocia e adquire as mercadorias no exterior, recolhe os tributos incidentes na nacionalização das mesmas e as distribui no mercado nacional. Nos termos da legislação vigente, o importador é empresa equiparada à industrial, para fins de apuração e recolhimento do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados. O importador deve estar habilitado como operador no comércio exterior junto a RFB, até o limite estabelecido em procedimento próprio e mediante comprovação de condição financeira para tanto. Por diversos motivos, as empresas podem optar por focar-se no objeto principal do seu próprio negócio (atividade-fim) e por terceirizar as atividades-meio do seu empreendimento. No comércio exterior, por exemplo, uma ou mais atividades relacionadas à execução e gerenciamento dos aspectos operacionais, logísticos, financeiros, tributários, entre outros, da importação de mercadorias podem ser transferidas a um especialista. Atualmente, duas formas de terceirização das operações de comércio exterior são reconhecidas e regulamentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB): a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. A importação por conta e ordem de terceiro é um serviço prestado por uma empresa (a importadora), a qual promove, em seu nome e em razão de contrato previamente firmado, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa (a adquirente). Assim, na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, o importador de fato é a empresa adquirente. A adquirente é a mandante da importação, pois efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional. Embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa (a importadora), esta é uma mera mandatária da adquirente. Em última análise, é a adquirente que pactua a compra internacional e que deve dispor de capacidade econômica. A interposição por encomenda é aquela em que uma empresa adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendê-las, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada em contrato firmado entre ambas as empresas (a importadora e a encomendante). Em resumo, o importador adquire a mercadoria no exterior, providencia sua nacionalização e a revende ao encomendante. Assim, para o importador contratado, a operação tem os mesmos efeitos fiscais de uma importação por conta própria. Em última análise, embora exista a obrigação do importador de revender as mercadorias importadas ao encomendante predeterminado, o importador deve dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, já que é proibida a antecipação de recursos, e, de forma semelhante, o encomendante, também, deve ter capacidade econômica para adquirir, no mercado interno, as mercadorias revendidas pelo importador contratado. Para que sejam consideradas regulares, tanto a prestação de serviços de importação realizada por uma empresa por conta e ordem de outra empresa (adquirente), quanto a importação promovida por pessoa jurídica importadora para revenda a uma outra (encomendante predeterminada), devem atender a determinadas condições previstas na legislação. A escolha entre importar mercadoria estrangeira por conta própria ou por meio de intermediário contratado para esse fim é livre e perfeitamente legal. Mas, a empresa que se decidir por terceirizar suas operações de comércio exterior devem estar atenta não só às diferenças de custo entre a importação por conta e ordem e por encomenda, mas também aos diferentes efeitos e obrigações tributárias a que estão sujeitas nessas duas situações, não só na esfera federal, mas também no âmbito estadual. Entretanto, algumas empresas se decidem por 'terceirizar' as suas operações de comércio exterior levando em consideração somente a diferença de custo entre uma importação por conta própria e uma outra modalidade 'alternativa', sem a preocupação de cumprir as obrigações tributárias a que estão sujeitas as empresas que atuam no comércio exterior. Algumas 'economias tributárias' almejadas são inaceitáveis por agredirem o ordenamento jurídico em vigor. Observe que, de acordo com o Regulamento do IPI - RIPI, o importador é estabelecimento equiparado à industrial. Da mesma forma que os estabelecimentos importadores, os adquirentes e os encomendantes de mercadorias de procedência estrangeira são estabelecimentos equiparados a industrial, no caso de importação realizada por sua conta e ordem por meio de pessoa jurídica importadora. A saída da mercadoria dos estabelecimentos equiparados a industrial, mesmo que estes não tenham realizado a importação diretamente, constitui fato gerador do imposto, sendo efetivamente devido o valor do IPI em razão da diferença entre o preço de entrada e o preço de saída (não-cumulatividade). Então, se uma empresa registrar uma operação de importação 'por conta própria' ou se contratar uma 'tranding' para registrar uma operação de importação 'por sua conta e ordem', será considerado contribuinte do IPI e estará sujeito a recolher o imposto e ao cumprimento das obrigações acessórias (escrituração do Livro Registro de Apuração do IPI), destaque do IPI nas notas fiscais de venda, e outras). Porém, se essa empresa decidir participar de uma operação simulada e se ocultar perante o Fisco, um 'importador de fachada' registrará a operação de importação como sendo por sua 'conta e risco' e será equiparado a estabelecimento industrial, e por isso, contribuinte do IPI. Após a nacionalização das mercadorias, o importador de fachada acatará as ordens da empresa/real adquirente das mercadorias e as 'venderá' (remeterá) a um destinatário que não é equiparado à indústria (não contribuinte do IPI). (...) Ocultado o sujeito passivo, por meio de interposta pessoa, torna-se obrigado ao pagamento de tributo a pessoa interposta, que muitas vezes não satisfaz a condição de capacidade contributiva. Desse modo, a ocultação do real sujeito passivo é método de se eximir da responsabilização pelos atos praticados. Notadamente, no âmbito tributário, tanto a simulação quanto a ocultação, são caracterizados como fraude, conclusão decorrente de expressa disposição legal. Tal ação ou omissão atinge, excluindo ou modificando, a obrigação tributária em uma das suas características essenciais - a sujeição passiva. A ocultação do sujeito passivo, como modo de fugir da obrigação tributária, motivou o legislador a editar normas específicas para auxiliar o Fisco no combate a elusão fiscal, assim explicada por Heleno Torres, em 'Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada, simulação e elusão tributária': (...) A Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, alterou a Lei nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), atribuindo competência à autoridade administrativa, para desconsiderar atos ou fatos jurídicos dissimuladores da ocorrência do fato gerador ou da natureza dos elementos que constituem a obrigação tributária. 'Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, passa a vigorar com as seguintes alterações:' Art. 116 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária'. Assim, a ocultação do sujeito passivo encontra-se no âmbito de aplicação da norma acima descrita, uma vez que essa prática pretende excluir o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, com a intenção de torná-lo inatingível em caso de autuação pelo fisco, pois pretende transferir a sujeição passiva a contribuinte diverso daquele realmente relacionado ao fato gerador, e na maioria das vezes, incapaz de cumprir a obrigação tributária. (...) (...) A Receita Federal utilizando-se da competência a ela atribuída, principalmente, pelos artigos 68, parágrafo único, e 80, I e II, da MP nº 2158-35/01, e artigos 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ambos alterados pela Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, editou a Instrução Normativa SRF nº 228, de 21 de outubro, 2002, para disciplinar os procedimentos de combate à interposição fraudulenta e dar disciplinamento infralegal à figura da simulação: 'Art. 13. A prestação de informação ou a apresentação de documentos que não traduzam a realidade das operações comerciais ou dos verdadeiros vínculos das pessoas com a empresa caracteriza simulação e falsidade ideológica ou material dos documentos de instrução das declarações aduaneiras, sujeitando os responsáveis às sanções penais cabíveis, nos termos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) ou da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, além da aplicação da pena de perdimento das mercadorias, nos termos do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966.' Trata-se de medida que tem por objetivo evitar simulações em operações de comércio exterior, o que pode ocorrer com a interposição de terceiras pessoas, na qualidade de vendedoras, compradoras, importadoras, adquirentes, transmitentes de propriedade de mercadorias via endosso, declaradas de forma simulada ou fraudulenta ou que venham a ser ocultadas, objetivando burlar a verdadeira identificação da origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior ou dos responsáveis por infrações contra os sistemas tributário e financeiro nacionais. (...) Inicialmente, cabe alertar que a utilização de interposta pessoa no comércio exterior vem se dando cada vez em maior número. Como definição por Maria Helena Diniz no 'Dicionário Jurídico': 'Interposta pessoa: diz-se daquele que comparece num dado negócio jurídico em nome próprio, mas no interesse de outrem, substituindo-o e encobrindo-o. Trata-se do presta-nome ou testa-de-ferro. Age em lugar do verdadeiro interessado, que, por motivos não de todo lícito, deseja ocultar sua participação num ato negocial'. Resumindo, a interposição fraudulenta é todo ato em que uma pessoa, física ou jurídica, aparenta ser o responsável por uma operação que não realizou, interpondo-se entre uma parte (o fisco) e outra (o real beneficiário - responsável pela operação, de comércio exterior), para ocultar o sujeito passivo. A crescente incidência dessa ação fraudulenta provocou o legislador a editar normas específicas no sentido de viabilizar o seu combate por parte do fisco. O Decreto-Lei nº 1.455, de 07/04/1976, com as alterações dadas pela Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 12.350/2010, definiu como dano ao Erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação mediante fraude, simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, infração esta punida com o perdimento das mercadorias ou multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria. (...) Observe que, nos termos da legislação citada, o dano ao Erário no caso de interposição fraudulenta é presunção legal. Nesse sentido, o prejuízo decorrente da presunção não necessita ser mensurado, ou seja, independe de provas, conforme art. 334 da Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil: (...) Cabe ressaltar, que a interposição fraudulenta não se resume aos prejuízos financeiros decorrentes da ausência de recolhimento de tributos. A Conduta, por si só, produz prejuízo ao erário. (...) É cediço que a interposição fraudulenta não se resume ao prejuízo financeiro pelo não recolhimento de tributos, entre eles o IPI (quebra da cadeira) ou seja, não se faz necessário, sequer, que o produto seja alcançado pelo IPI, visto que o que importa é a conduta, que no caso é fraudulenta. Em que pese não ser unicamente financeiro o prejuízo, a simulação praticada pelas empresas 'importadoras de fachada' resulta em quebra da cadeia de incidência do IPI, e implica em considerável prejuízo aos cofres públicos, conforme exemplificado anteriormente. Vale destacar que o real adquirente ou encomendante da mercadoria, que tenta permanecer oculto perante o Fisco, é responsável tributário, e consequentemente, sujeito passivo, das obrigações tributárias decorrentes da importação, conforme se observa pelos artigos 32 e 95 do Decreto-Lei nº 37/1966. (...) Além da tentativa de obter 'economias tributárias' através da prática de operações simuladas no comércio exterior, as empresas envolvidas também almejam não se submeter a procedimentos fiscais de habilitação para atuar no comércio exterior. Quando o adquirente/encomendante se oculta, não se apresentando à fiscalização nos termos das IN SRF nº 225/2002 e IN SRF nº 634/2006, estará afastando sua condição de contribuinte do IPI. Também há que se observar que o uso de interposta pessoa interfere na avaliação pelo Fisco do risco da operação, mensurada em função do perfil e histórico cadastral dos intervenientes aduaneiros envolvidos, conforme IN SRF nº 680, de 02/10/2006, que disciplina o despacho aduaneiro de Importação em seu artigo 21: (...) 3.1. - Da Confusão Societária (Portes X HMG) (...) Analisando-se o quadro societário da PORTES e da HMG, percebe-se que a Sra. Marina Bacchi Galante Dorneles, atual sócia-administradora da HGM foi sócia da PORTES no período de 25/11/2011 até 02/05/2013 (durante o período no qual a PORTES e a HMG estão sendo fiscalizadas - Jan/2010 até Dez/2013). A Sra. Denyse Barreto Ruiz, ex-sócia-administradora da HMG, também foi sócia da PORTES no período de 12/11/2008 até 25/11/2011. O Sr. Fernando Bierbaumer Galante, atual sócio administrador da PORTES, foi sócio-administrador da HMG (19/03/2022 até 24/04/2013) durante todo o período no qual a PORTES e a HMG estão sendo fiscalizadas. Para completar, a HMG já foi sócia da PORTES no período de 02/122002 até 13/04/2011, também parte do período fiscalizado. A HMG, na verdade, é uma extensão da PORTES, não tem vida própria, conforme demonstraremos mais adiante. 3.2.- DA CONFUSÃO PATRIMONIAL Observa-se, com relação à empresa PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e a empresa HMG LTDA, um típico caso de confusão patrimonial. (...) 4 - DA PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA E DA HMG LTDA COMO SENDO UMA MESMA EMPRESA. Conforme concluído no tópico anterior, foi constatada a existência de confusão societária e patrimonial entre a PORTES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. e a HMG LTDA, principalmente com relação ao período fiscalizado. Por todo o exposto, concluiu-se que a HMG é uma extensão, uma parte da PORTES BR. Sendo assim, os atos praticados pela HMG LTDA devem ser entendidos como praticados pela PORTES BR. 5 - DO OBJETIVO DA CRIAÇÃO DA HMG LTDA. Embora a HMG LTDA seja uma holding de instituições não financeiras, o que se constata é que a empresa não foi utilizada com este fim, caracterizando um total desvio de finalidade. A empresa, nos três anos nos quais consta informações da DIPJ nos sistemas da RFB, 2010, 2011 e 2012, simplesmente não teve receitas na sua 'atividade', conforme demonstram os quadros abaixo: (...) Da mesma forma, o capital social da HMG LTDA, conforme demonstrado nos quadros abaixo, é de R$ 69.397,00, valor insignificante para uma 'holding', e totalmente desproporcional em relação aos empréstimos concedidos à PORTES. (...) Percebe-se, claramente, que a HMG Ltda. não dispunha de recursos nos anos-calendário de 2010, 2011 e 2012. Em que pese a falta de recursos da HMG Ltda., a empresa coneguiu 'emprestar' à PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., os valores de R$ 21.610.329,00 no ano de 2010 e R$ 3.062.500,00 no ano de 2011, conforme consta nos Livros Razão de 2010 e 2011, extraídos do SPED. Os recursos 'emprestados' à PORTES BR só podem ter ingressado na HMG LTDA através da transferência de recursos de terceiros. É exatamente aí que entra a finalidade da constituição da HMG LTDA, A empresa foi criada para fazer a ponte entre terceiros, que tentam permanecer ocultos nas operações de comércio exterior, e a PORTES BR. Os recursos que ingressam na PORTES BR, que na verdade são de terceiros que querem permanecer ocultos nas operações de comércio exterior, aparecem na contabilidade da PORTES como sendo 'empréstimos e financiamentos' da DBF Consultoria S/C Ltda (antigo nome da HMG LTDA), conforme minuciosamente explicado no tópico '3.2 DA CONFUSÃO PATRIMONIAL'. Não resta dúvidas quanto ao real objetivo da criação da HMG LTDA. Sendo assim, as empresas devem ser tratadas como sendo uma só. 5 - INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NÃO COMPROVAÇÃO DE INTEGRALIZAÇÕES DO CAPITAL SOCIAL NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPRESA COM IRREGULARIDADE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA (FLUXO FINANCEIRO DEFICITÁRIO) 5.1 - INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NÃO COMPROVAÇÃO DE INTEGRALIZAÇÕES DO CAPITAL SOCIAL Após a instauração do procedimento de fiscalização, a PORTES foi intimada a comprovar integralização do capital social (quesito 6 do TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO Nº 2014-00051-001 (TERMO IN´CIO FISCALZAÃO 2014 00051 001), de 13/02/2014. Posteriormente, a PORTES foi reintimada através do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 2014-00051-004 (TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL 2014 00051 004) a apresentar os respectivos documentos. O termo teve seu vencimento no dia 02/04/2014 sem que qualquer documento ou esclarecimento fosse fornecido à fiscalização. No dia 10/04/2014, portanto, 8 dias após o vencimento do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 014-00051-004, a PORTES apresentou alguns poucos documentos (RESPOSTA 10 04 2014) que não atenderam de forma satisfatória o termo de início de fiscalização como um todo e, em especial, não atendeu em nada ao item '6' que se referia à comprovação da integralização do capital social, pois não apresentou qualquer documento referente a este item. O controle exercido pela Receita Federal sobre a devida integralização do capital social das empresas que operam no comércio exterior se mostra extremamente importante na identificação de interpostas pessoas, tanto para o Fisco na busca de resguardar o cumprimento das obrigações tributárias quanto para a proteção dos contribuintes cumpridores de seus deveres que querem ver afastada a concorrência desleal. Cumpre ressaltar, ainda, que a comprovação da integralização de capital social com a mera menção de que foi realizada com moedas em espécie (dinheiro), sem qualquer outra comprovação, não seria suficiente para afastar a hipótese de interposição fraudulenta. Esta situação se justifica pela impossibilidade de se identificar a origem do respectivo recurso O depositante, neste caso, pode ser mero portador de recursos de terceiros interessados nas operações de comércio exterior, sem que os mesmos fossem, de fato, de sua propriedade, ainda que este tivesse capacidade financeira para portá-los. Quanto a integralização for comprovada com depósitos em dinheiro, faz-se necessário demonstrar o saque dos valores em contas-correntes de titularidade dos supridores, em data próxima ao aporte, ou a comprovação de venda de bens de valor equivalente, bem como outras comprovações equivalentes. A integralidade do capital de uma empresa, conforme farta jurisprudência, in verbis, só se perfaz com a efetiva transferência dos recursos e com a constatada capacidade financeira dos sócios: (...) Com efeito, a origem e a efetividade da transferência dos recursos são requisitos cumulativos e essenciais à comprovação da integralização do capital social. Como não apresentou qualquer documento à fiscalização, não foi comprovada a origem dos recursos e a efetiva transferência dos mesmos por parte dos sócios da PORTES. Não foi comprovada, portanto, a integralização do capital social da PORTES. 5.2. - INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPRÉSTIMOS NÃO COMPROVADOS No período abrangido pelo ano de 2010 até 2013, a PORTES registrou importações declaradas como sendo por conta própria, por conta e ordem de terceiros e por encomenda, conforme evidenciado na tabela a seguir, elaborada a partir de consultas aos sistemas de informação da RFB: (...) Embora altos, os valores relacionados acima se referem apenas aos custos das mercadorias, frete e seguro internacional (CIF). Obviamente, a PORTES ainda teve que recolher Impostos de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e outros tributos, tais como Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), Adicional de frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), além de todas as outras despesas incorridas normalmente nas operações de importação tais como capatazia e armazenagem na zona primária, taxas cobradas pelos órgãos anuentes (IBAMA, ANVISA e outros), despachantes aduaneiros, transporte, seguro e armazenagem no País. Além disso, como qualquer 'vendedor', a PORTES ainda deveria ter incorrido em várias outras despesas para fazer com que seu 'cliente' conhecesse e recebesse a mercadoria nacionalizada, tais como prospecção de clientes, propaganda, comissões a representantes, etiquetagens, laudos, amostras, despesas bancárias, pesquisa cadastral, dentre outras. É cediço que uma empresa se financia com capital próprio (integralização do capital social) e com capital de terceiros (empréstimos, financiamentos e outros). Dessa forma, como não foi comprovada a origem dos recursos e a efetiva transferência dos mesmos por parte do sócio, não foi comprovada a integralização do capital social (tópico 5.1). Sendo assim, obviamente, não foi comprovada a disponibilidade financeira própria da PORTES para a realização das atividades de comércio exterior. Com relação ao financiamento da PORTES com capital de terceiros, aquele que aparentemente seria o único 'financiador' da PORTES seria a empresa HMS LTDA., que, conforme explicado minuciosamente nos tópicos '3' e '4', é a própria PORTES travestida de outro nome empresarial. Na verdade, conforme também já explicado no tópico '3.2', a HMG LTDA realizou diversos 'empréstimos' a PORTES. Apenas nos anos de 2010 e 1º semestre de 2011 foram R$ 21.610.329,0 e 3.062,500 respectivamente. Conforme, também, já explicitado no tópico '5', a HMG, nos três anos nos quais consta informações da DIPJ nos sistemas da RFB, 201, 2011 e 2012, simplesmente não teve receitas na sua 'atividade'. Os recursos 'emprestados' à PORTES BR só podem ter ingressado na HMG LTDA através da transferência de recursos de terceiros. Nesse sentido, no dia 29/05/2014 a HMG foi cientificada do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 2014-00143-009 (TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL 2014 000143 009) a apresentar esclarecimentos sobre empréstimos realizados à PORTES BR, sendo-lhe exigido informar a origem do dinheiro utilizado para realização da transferência de recursos da HMG LTDA à PORTES BR. Dia 09/06/2014 venceu o prazo do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 2014-00143-009 sem que a HMG apresentasse qualquer documento, esclarecimento o justificativa para tal omissão. Em resumo, a HMG LTDA, não comprovou a origem dos recursos para realização dos empréstimos à PORTES BR. Desta feita, a HMG LTDA e, por consequência a PORTES BR não comprovou a origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior, ou seja, não justificou os recursos cuja fonte de financiamento teria sido de capital de terceiros, conforme lista abaixo, reprodução do Anexo ao TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL 2014 00051 009 encaminhado à HMG LTDA. Por todo o exposto, a PORTES BR é uma empresa que atua de forma irregular no comércio exterior, conforme descrito no ato normativo que dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014, nestes termos: Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014: DA SITUAÇÃO CADASTRAL INAPTA Art. 37. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica ... III - com irregularidade em operações de comércio exterior: a que não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à entidade domiciliada no exterior. (...) Diante do exposto, restou constatado que a PORTES BR não comprovou a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados em suas atividades de comércio exterior para todo o período fiscalizado. Ressalte-se que para o período de 2013 a PORTES BR sequer apresentou escrituração e documentação contábil que possibilitasse a auditoria, conforme comentários mais adiante. Sendo assim, restou caracterizada a infração de interposição fraudulenta, considerada dano ao Erário, conforme presunção legal prevista no §2º do Art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, (...) (...) Como não comprovou a origem dos recursos necessários à importação das mercadorias objeto das Declarações de Importações, por óbvio, elas não foram adquiridas por sua conta e risco próprio ou por encomenda. Nesse sentido, a simulação e a falsidade ficaram evidenciadas nas declarações de importações apresentadas à RFB pela PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, identificando operações como sendo por 'conta e risco próprios' e por 'encomenda', quando na verdade, ao não comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados no comércio exterior, elas não poderiam ser por conta e risco próprio ou por encomenda. Importante destacar que a Declaração de importação é o documento base do Despacho de Importação, conforme determina o Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), nestes termos: Art. 551. A declaração de importação é o documento base do despacho de importação (...) Além disso, são documentos obrigatórios na instrução das DIs o conhecimento de carga e a fatura comercial, bem como outros documentos exigidos, consoante art. 553 do Regulamento Aduaneiro: (...) Dessa forma, diante das irregularidades apontadas no presente Relatório, configura-se a falsidade ideológica nas Declarações de Importação, Faturas e Conhecimentos de Transporte nas operações registradas de forma simulada e para ocultação dos verdadeiros responsáveis pelas operações. (...) Nesse sentido, são ideologicamente falsas as Declarações de Importação (DI's) e falsos os documentos que as instruem (Conhecimento de Transporte (BL) e FAtura (Invoice) constantes das Declarações de Importação na modalidade 'por conta própria' e 'por encomenda'. Não bastasse a Interposição Fraudulenta amplamente caracterizada neste Auto de Infração, o uso de documento falso no desembarco aduaneiro também acarreta a aplicação da pena de perdimento ou multa proporcional ao valor aduaneiro das mercadorias proposta no presente Auto de Infração, conforme determina o Decreto Nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), nestes termos: (...) 8 - DA REPRESENTAÇÃO PARA INAPTIDÃO DO CNPJ DA IRREGULARIDADE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR (NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM, DA DISPONIBILIDADE E DA EFETIVA TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS EMPREGADOS EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR) Conforme minuciosamente exposto (...) a PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA não comprovou a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados no comércio exterior. Sendo assim, a empresa é considerada INAPTA conforme enquadramento do art. 37, III, da Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014. (...) 9 - DANO AO ERÁRIO MERCADORIAS DESEMBARAÇADAS E CONSUMIDAS APLICAÇÃO DA MULTA PROPORCIONAL AO VALOR ADUANEIRO Considerando a constatação de irregularidades praticadas pela PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, apuradas durante este procedimento de fiscalização, aplicamos a penalidade, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76. (...) A multa proporcional ao valor aduaneiro alcança tanto as operações de importação na modalidade 'por conta própria' quanto na modalidade 'por encomenda'', visto que para ambas as modalidades se faz necessária a existência de recursos para operar no comércio exterior. Vale lembrar que não há a possibilidade de adiantamento de recursos por parte do encomendante para a empresa importadora nas importações 'por encomenda'. Assim, diante da constatação da não comprovação da origem lícita, disponibilidade e transferência de recursos empregados no comércio exterior, tanto as mercadorias importadas 'por conta própria' como 'por encomenda' não poderiam ter sido realizadas com recursos da PORTES BR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Nesse sentido, tanto as Declarações de Importação 'por conta própria' como as 'por encomenda' devem ser autuadas. O presente Auto de Infração alcança, somente, as Declarações de Importação na modalidade 'por encomenda', do encomendante REDE BRAZIL MÁQUINAS S/A., CNJP 10.279.005/0001-59, que foram relacionadas abaixo. (...) 10 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA A PORTES BR não comprovou a origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior. Sendo assim, tanto as operações de importação registradas pela importadora PORTES BR como sendo 'por conta própria' como 'por encomenda' não foram comprovadas. A HMG LTDA, de acordo como o que foi amplamente demonstrado, era uma extensão, uma parte da PORTES BR e, por isso, também tinha interesse nas citadas operações. Desta forma, e de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional, a HMG KTDA é responsável solidária nas respectivas operações de importação. (...) A HMG LTDA também é responsável solidária pelas respectivas operações de importação por força do artigo 124, II, do Código Tributário Nacional e do artigo 95, inciso I, do Dereto-Lei nº 37/66, que determina que responde pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie, nestes termos: (...) A empresa REDE BRASIL MÁQUINAS S/A, encomendante das mercadorias também é responsável solidária pelas respectivas operações de importação por força do artigo 124, II, do Código Tributário Nacional e do artigo 32, parágrafo único, 'D', do Decreto-Lei nº 37/66 que determinada a solidariedade do encomendante: (...) A PORTES BR, por força legal, é contribuinte do imposto de acordo com art. 31 do Decreto-Lei nº 37/66 e do art. 24 do Decreto nº 7.212/2010 (Regulamento IPI). (...) Fazem parte integrante do presente Auto de Infração todos os anexos nele mencionados." Foi lavrado "Termo de Sujeição Passiva Solidária" em face da ora requerente (f. 28, ID 20449881), em razão de consideradas irregulares as importações feitas em nome de PORTES BR e de HMG LTDA., uma vez que a autoridade fazendária entendeu que as empresas Portes e HMG se confundem e não comprovaram quem seriam os importadores de fato de maquinário. A atribuição de responsabilidade à empresa "REDE BRAZIL MÁQUINAS S/A" se deu diante da impossibilidade de identificação dos verdadeiros interessados nas mercadorias importadas. Entretanto, como observa a requerente, não houve sua notificação acerca da instauração do auto de infração, tampouco oportunidade para que aquela apresentasse documentos para comprovar a licitude de suas operações e/ou ausência de responsabilidade sobre as operações praticadas por "Portes BR" e "HMG Ltda.", consideradas fraudulentas. Ademais, todo o auto de infração descreve condutas imputadas às empresas "Portes BR" e "HMG Ltda.", sem indicação de indícios de participação da ora requerente nas atividades realizadas pelos adquirentes reais das mercadorias. Embora conste das f. 39/44, ID 20449895 termo de ciência por meio da "Caixa Postal, módulo e-CAC do Site da Receita Federal", referida ciência refere-se somente àquele Termo de Sujeição Passiva Solidária, sem prova de prévia notificação para apresentação de defesa e de documentos antes da imputação de infração aduaneira. Outrossim, a autoridade fazendária imputou ilicitude de conduta à autora, sem especificar em que consistiria a irregularidade de seus atos. A imputação de responsabilidade solidária feita com base no o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional e do artigo 32, parágrafo único, 'D', do Decreto-Lei nº 37/66, vigentes à época, demandaria prévia notificação e oportunidade de defesa, o que não foi verificado no procedimento administrativo. O artigo 32, parágrafo único, 'D', do Decreto-Lei nº 37/66 previa na época que era responsável solidário "o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora". Todavia, tal dispositivo isolado não é suficiente para enquadrar a autora na prática de "interposição fraudulenta" prevista no §2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/76. Ora, o dispositivo em questão sobre interposição fraudulenta descreve a seguinte conduta: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) §2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. A prova pericial indica que houve, de fato, a juntada de diversos documentos que demonstram a ilicitude de operações realizadas pelas empresas "Portes BR" e "HMG Ltda.", mas que não há documentos que evidenciem irregularidade na documentação da ora requerente Rede Brazil Máquinas S/A. Constou da perícia contábil judicial (ID 322959569): "8. Foram encaminhados à perícia via correio, os livros físicos da Requerente Rede Brazil, abaixo elencados, conforme relatado na petição de fls. 5433 do processo exportado: • Livros Diários nº 6, 7, 8, 9 e 10 referentes ao ano de 2012; • Livros Diários nº 4 e 5 referentes ao ano de 2011; • Registros de Entradas/Saídas/Apuração do ICMS nº 1 do ano de 2009; • Registros de Entradas/Saídas/Apuração do ICMS nº 3 do ano de 2011. 9. Posteriormente, também foram encaminhados à perícia os arquivos SPED referentes aos anos de 2010, 2011 e 2012 da empresa Portes BR Importação e Exportação Ltda, conforme informado na petição da perícia de fls. 5445 do processo exportado. 2 METODOLOGIA ADOTADA 10. Considerando as normas constantes na NBC TP-01 – Normas Técnicas da Perícia Contábil e NBC PP-01 Normas Profissionais do Perito Contábil, com fundamento no disposto na alínea “f” do Art. 6º. Do Decreto Lei-9.295/45, alterada pela Lei-12.249/10, onde faz saber que foi aprovada pelo CFC - Conselho Federal de Contabilidade, foram aplicados os seguintes procedimentos: 10.1. Análise dos autos; 10.2. Exame dos documentos juntados aos autos; 10.3. Elaboração de planilhas de cálculos (Apêndices I, II, III, IV, V e VI); 10.4. Resposta aos 5 (cinco) pontos controvertidos formulados pela MM. Juíza (fls.1572/1573 dos autos físicos) e 11 (onze) quesitos formulados pela Requerente (fls.1562/1566 dos autos físicos); 10.5. Elaboração de Laudo Pericial 11. Os trabalhos periciais foram desenvolvidos com base na documentação acostada aos autos e outros fornecidos pela parte autora em atendimento a petição da perícia acostadas aos autos (Num. 249266195 e 249267535): 12. Para fins das análises técnicas, foram vistoriados e examinados por esta Expert todos os documentos acostados aos autos, apresentando o resultado dessas análises, a fim de elucidar as questões debatidas entre as partes. 13. Objetivando proporcionar uma maior clareza e objetividade, no que tange aos procedimentos realizados no presente estudo, as análises desenvolvidas pelos subscritores sobre o os termos da controvérsia, foram divididos em etapas, apresentadas na forma de subitens, na sequência exata das atividades realizadas, como se segue: 13.1. Da análise do Auto de Infração nº 0727600/00455/14 13.1.1. O Auto de Infração em epígrafe, datado de 03/09/2014, imputa a seguinte autuação: 13.1.1.1.1. Aplicação de multa proporcional ao valor aduaneiro das mercadorias ➢ Aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro de mercadoria quando não localizada, ou tiver sido consumida, ou revendida, nos termos do inciso IV e V, §2º e §3º do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, com as alterações dadas pela Lei nº 10.637/2002 e Lei 12.350/2010 Art. 81, III da Lei 10.833/2003, em razão das irregularidades apuradas pela fiscalização. 13.1.2. Isto posto, a exigência constituída no Auto de Infração, imputa a obrigação de recolher o montante de R$ 3.943.005,29 (três milhões e novecentos e quarenta e três mil e cinco reais e vinte e nove centavos), referente as Declarações de Importação na modalidade “por encomenda”, do encomendante REDE BRAZIL MAQUINAS S/A., CNPJ 10.279.005/0001-59, conforme listado abaixo: REF Nº DI DT. REG. CIF REAL 1 10/0105828-5 20/01/2010 10.698,65 2 10/0440819-8 18/03/2010 213.947,09 3 10/0589458-4 12/04/2010 37.379,64 4 10/1154448-4 08/07/2010 140.579,58 5 10/1421339-0 17/08/2010 219.514,65 6 10/1570463-0 09/09/2010 268.608,88 7 10/1696462-7 27/09/2010 580.470,90 8 10/2127372-6 29/11/2010 134.975,54 9 10/2285976-7 22/12/2010 221.227,87 10 11/2409631-2 20/12/2011 113.267,79 11 12/1270112-9 11/07/2012 200.178,75 12 12/1335521-6 20/07/2012 280.105,22 13 12/1428061-9 03/08/2012 201.355,91 14 12/1474027-0 10/08/2012 199.796,20 15 12/1571479-5 24/08/2012 199.178,19 16 12/1618917-1 31/08/2012 238.577,97 17 12/1642414-6 04/09/2012 200.767,33 18 13/0645262-9 04/04/2013 198.874,08 19 13/0645274-2 04/04/2013 283.501,05 TOTAL 3.943.005,29 (...) 3 RESPOSTA AOS PONTOS CONTROVERTIDOS (fls. 1572/1573 dos autos físicos) 1. O preenchimento dos requisitos para a caracterização da importação por encomenda, pela empresa autora; Resposta: Para responder a este ponto controvertido, a Perícia produziu os Apêndices I a IV, onde temos: ➢ Identificação do requerente como adquirente da mercadoria importada; ➢ Modalidade de importação expressa em cada declaração DI: Por Encomenda; ➢ Contratação de câmbio para importação em nome de Portes Importação; ➢ Emissão de nota fiscal ao encomendante em cada importação destinada à parte autora. ➢ Movimentação financeira de pagamento pela Rede Brazil das notas fiscais de importação por encomenda emitidas pela Portes Importação. Em conjunto as informações acima, observamos que consta aos autos declaração de regular habilitação no Siscomex da empresa PORTES e REDE BRAZIL, em pedido para habilitação no Siscomex da REDE BRAZIL como encomendante de importações pela PORTES, em 28/11/2011, conforme conteúdo da resposta ao ponto controvertido nº 05 abaixo. 2. A ocorrência ou não de adiantamento de valores da empresa autora para a empresa PORTES e a realização ou não de transação financeira com a empresa HMG; Resposta: Com relação à existência de adiantamento de valores da empresa Requerente (REDE BRAZIL) para a PORTES, negativa é a resposta, mediante análise dos lançamentos extraídos da Escrita Contábil Digital (ECD) da empresa PORTES IMPORTAÇÃO, apresentados na planilha Apêndice IV – Movimentação Financeira – PORTES IMPORTAÇÃO x REDE BRAZIL, onde observa-se os lançamentos de provisão das notas fiscais de venda da PORTES para REDE BRAZIL e lançamentos de suas respectivas baixas por recebimento de valores nas contas bancárias. Após compulsar os livros contábeis (livros físicos) disponibilizados da empresa REDE BRAZIL, não foi constatada a ocorrência repasses financeiros para a empresa HMG. 3. Se a autora era formal e documentalmente a destinatária e pagadora das mercadorias importadas por encomenda; Resposta: Positiva é a resposta conforme dados apresentados nas planilhas Apêndices I, III e IV. 4. Se a empresa PORTES detinha capacidade financeira para realizar as operações de importação por encomenda; Resposta: Para responder a este quesito a Perícia apresenta a planilha Apêndice V – INDICADORES FINANCEIROS, demonstrando uma análise da capacidade financeira através da análise de liquidez, Estrutura de Capitais (Endividamento) e Rentabilidade, sendo estes os principais indicadores utilizados para um diagnóstico sobre a posição e situação financeira de uma empresa. Como resultado dessas análises, temos: A empresa PORTES IMPORTAÇÃO, possui índices de endividamento elevados, sendo: 2010 = 27,95; 2011 = 11,32 e 2012 = 18,97. Esses valores indicam o quanto a empresa tomou de capital de terceiros, para cada R$ 1,00 de capital próprio para financiar as suas operações. Esse resultado se justifica pelos elevados valores que a empresa obtém de empréstimos e financiamentos a curto e longo prazo. Combinado com a análise acima, temos o indicador “PART. DO CAPITAL DE TERCEIROS” que demonstra o quanto a empresa possui de ativos totais financiados por capitais de terceiros, sendo: 2010 = 86%; 2011 = 92% e 2012 = 106%. Como os resultados já indicam, a empresa PORTES é relevantemente financiada por capitais de terceiros, tendo em 2012, o capital de terceiros ultrapassado os ativos totais da empresa face a deterioração do capital próprio no período em que se apresenta o patrimônio líquido negativo. Ao observarmos a movimentação financeira entre a PORTES IMPORTAÇÃO e REDE BRAZIL, na planilha apêndice IV, observamos que entre os valores provisionados pela emissão de notas fiscais de venda, referentes a importação por encomenda, pela PORTES e os valores efetivamente recebidos pela REDE BRAZIL, observamos a manutenção de um saldo médio em 1.047.766,20 (um milhão e quarenta e sete mil e setecentos e sessenta e seis reais e vinte centavos), de vendas a serem recebidas, resultando um saldo final a receber em 06/12/2012, última data de nossas observações, no valor de R$ 989.637,10 (novecentos e oitenta e nove mil e seiscentos e trinta e sete reais e dez centavos). Esse fluxo, não recebido, justifica a captação de recursos de terceiros que a PORTES necessita, para suportar as suas operações. Portanto, em suma, temos que a PORTES IMPORTAÇÃO, não detém de recursos próprios suficientes para a realização de suas atividades, sendo necessária a relevante capitação de recursos de terceiros. 5. Se a empresa autora dispunha de habilitação no Siscomex para realizar operações de comércio exterior. Resposta: Para responder a este quesito, a Perícia observa que consta aos autos (Num.20450443), documento do Ministério da Fazenda (RFB), Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campo Grande/MS, Seção administrativa aduaneira – SAANA, referente a pedido, pela REDE BRAZIL MÁQUINAS S/A, de habilitação no Siscomex, como encomendante, para empresa PORTES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 00.974.646/0001-70, datado de 28/11/2011, onde consta a seguinte declaração: “Tanto a empresa interessada nesta vinculação, a REDE BRAZIL, como a PORTES, estão devidamente habilitadas juntos ao SISCOMEX e de acordo com o que dispões o art. 6º da citada IN, podendo, portanto, operar no Siscomex nesta condição.” 4 RESPOSTA AOS QUESITOS DAS PARTES 4.1 QUESITOS DA PARTE REQUERENTE (fls. 1562/1566 dos autos físicos) REDE BRAZIL MAQUINAS S/A 1. Analisando o processo administrativo (doc. 02), especialmente as diligencias realizadas antes da lavratura do auto de infração, é possível identificar alguma notificação endereçada a autora, para que esta explicasse as operações realizadas e comprovasse sua regularidade? (ponto controvertido nº 5) Resposta: Negativa é a resposta conforme consta no item “Descrição dos fatos e enquadramento(s) lega(is) do Auto de Infração nº 0727600/00455/14 as Fls. 74 a 149 dos autos. 2. Houve alguma notificação antes da lavratura do auto de infração para que a requerente explicasse quanto ao pagamento e a origem dos recursos empregados nas operações de importação por encomenda? (ponto controvertido nº 5) Resposta: Negativa é a resposta conforme consta no item “Descrição dos fatos e enquadramento(s) lega(is) do Auto de Infração nº 0727600/00455/14 as Fls. 74 a 149 dos autos. 3. Há no auto de infração ou em acusações correlatas alguma exigência de pagamento de imposto contra a requerente, ou a exigência resume-se exclusivamente a multa de natureza aduaneira? (ponto controvertido nº 6) Resposta: Para responder a este quesito a Perícia destaca do campo “Demonstrativo do Crédito Tributário em R$” do auto de infração nº 0727600/00455/14: Fls. 73 “MULTA PROP. AO VALOR ADUANEIRO (Não Pass. Red)” 4. Houve a incidência de IPI nas operações de importação das mercadorias pela requerente? (ponto controvertido nº 6) Resposta: Conforme planilha Apêndice II – DETALHAMENTO DIs, observa-se o lançamento de IPI, demonstrado abaixo da seguinte forma: Nº DI Dt. Reg. Vlr. IPI 02 10/0440819-8 18/03/2010 1.105,17 16 12/1618917-1 31/08/2012 96.624,09 5. O histórico de faturamento e movimentação financeira da requerente é compatível com os volumes de importação por encomenda realizados e objeto de discussão nos presentes autos? (doc. 03 e doc. 04 e doc. 05). (ponto controvertido nº 1 e 3) Resposta: Para responder a este quesito a Perícia apresenta abaixo, o comparativo de faturamento, extraído das Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 572 a 599, aos autos, a saber: Ano Calendário Faturamento R$ Importações R$ (CIF) % Fat. x Import. 2010 Não Localizado 2011 15.619.489,21 2012 58.660.783,53 Total 74.280.272,74 3.943.005,29 5,31% Mediante análise técnica do faturamento acima, temos que as operações de importação elencadas no auto de infração nº 0727600/00455/14, representam no período o percentual de 5,31% do faturamento da Requerente, sendo este compatível ao volume de operações analisadas. 6. Há nos autos do processo administrativo alguma prova ou indicativo de que não fosse a requerente a efetiva destinatária e responsável pelas mercadorias importadas? Há alguma prova ou indicativo de as mercadorias importadas fossem destinadas a terceiros? Há alguma prova ou indicativo de que a requerente tenha se valido de, ou figurado como, interposta pessoa? (ponto controvertido nº 1 e 3) Resposta: Quesito prejudicado, pois não é ônus do Perito trazer julgamento de mérito de competência do Juízo, eis que tais apontamentos se dão através de provas indiciárias e presuntivas, conforme se destaca dos autos: Fls. 86 “Para apurar a real operação realizada, deve-se lançar mão de provas indiciárias e presuntivas, como ensina o mestre Heleno Torres, em sua obra “Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada, simulação e elusão tributária”: “É o caso das provas da simulação. Porque a ação desta é geralmente encoberta e de pouca expressão material ou documental, sua prova exigirá sempre mais apelo às formas de provas indiciárias e presuntivas, visando alcançar um conhecimento que corresponda o más próximo possível à realidade.” 7. Há nos autos do processo administrativo e judicial alguma prova ou indicativo de que a requerente não tenha comprovado a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados? (ponto controvertido nº 3) Resposta: Queira se reportar a resposta ao quesito anterior (nº 06). 8. Analisando a documentação apresentada, identifica-se alguma transferência de valores da requerente para a empresa HMG? (ponto controvertido nº 2) Resposta: Resposta contida no 2º ponto controvertido. 9. Analisando a documentação apresentada, identifica-se alguma transferência de valores da requerente para a empresa Portes, antes de cada um dos contratos de câmbio formalizados para pagamento das respectivas importações realizadas? (ponto controvertido nº 1 e 2) Resposta: Resposta contida no 2º ponto controvertido. 10. Analisando a documentação apresentada, é possível identificar a realização de operações de importação por encomenda por meio de outras empresas comerciais importadoras (tradings)? (ponto controvertido nº 1 e 3) Resposta: Positiva é a resposta conforme apresentamos na planilha Apêndice VI – Operações da Rede Brazil x Trading. 11. Analisando a documentação apresentada, é possível identificar se a requerente dispunha de regular registro/habilitação, pelo sistema Siscomex, para a realização de operações de importação? (ponto controvertido nº 7) Resposta: Para responder a este quesito, a Perícia observa que consta aos autos (Num. 20450443), documento do Ministério da Fazenda (RFB), Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campo Grande/MS, Seção administrativa aduaneira – SAANA, referente a pedido, pela REDE BRAZIL MÁQUINAS S/A, de habilitação no Siscomex, como encomendante, para empresa PORTES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 00.974.646/0001-70, datado de 28/11/2011, onde consta a seguinte declaração: “Tanto a empresa interessada nesta vinculação, a REDE BRAZIL, como a PORTES, estão devidamente habilitadas juntos ao SISCOMEX e de acordo com o que dispões o art. 6º da citada IN, podendo, portanto, operar no Siscomex nesta condição.” 5 CONCLUSÃO 14. Após minucioso estudo da matéria em questão e aplicação de metodologia contábil, aplicada por este profissional, constantes na NBC TP-01 – Normas Técnicas da Perícia Contábil e NBC PP-01 Normas Profissionais do Perito Contábil, com fundamento no disposto na alínea “f” do Art. 6º. Do Decreto Lei- 9.295/45, alterada pela Lei-12.249/10, do Conselho Federal de Contabilidade - CFC, este perito concluiu seu trabalho de acordo com o objetivo desta perícia, subsidiando repostas aos pontos controvertido formulados por este Juízo e aos quesitos formulados pela parte requerente, servindo de produção de prova pericial com elementos técnico-científicos, para auxílio ao Juízo na fase de instrução para julgamento. 15. Em que pese as limitações impostas ao Laudo Pericial pela não localização de alguns pontuais documentos e informações, visando a celeridade processual, a perícia conclui seus trabalhos até o limite da documentação acostada aos autos, bem como aqueles recebidos em diligência junto as partes, sendo estes suficientes para nossos convencimentos técnicos, para neste momento informar os documentos não localizados, a saber: 15.1. Documentação referentes as importações nº 10 DI – 11/2409631-2 e nº 17 DI – 12/1642414-6; 15.2. Contratos de câmbio referentes as importações nº 18 DI – 13/0645262-9; 15.3. Nota fiscal de venda ao encomendante referentes as importações nº 09 – DI 10/2285976-7 e nº 18 DI – 13/0645262-9; 15.4. Nota fiscal de venda ao encomendante nº 587 (Num. 20450439 - Pág. 120) – Documento ilegível. 15.5. Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) referente ao ano calendário de 2010. Isto posto, informa serem estas as considerações necessárias até o momento, esperando ter contribuído para a resolução do processo em tela, e permanecendo à disposição deste MM. Juízo para eventuais esclarecimentos relativos ao exame pericial ora apresentado." (destaquei) A autora realizou importação de mercadorias por encomenda, identificando o encomendante e preenchendo todos os requisitos formais para a realização da atividade em questão, além de preencher os requisitos formais para o exercício da atividade de importadora. O fato de a encomendante se tratar de empresa que, por sua vez, teria praticado irregularidades aduaneiras, deixando de recolher tributos, não é fato por si só suficiente para responsabilizar a autora quando não houve indicação de qual conduta sua teria configurado interposição fraudulenta. Em síntese, não houve prévia notificação da autora acerca dos fatos eventualmente a si imputados, tendo ocorrido cerceamento de defesa na seara administrativa. Ademais, os elementos constantes do procedimento administrativo não são suficientes para atribuir à autora responsabilidade solidária por ilícitos aduaneiros praticados por terceiros. De todo o exposto, tem-se que o procedimento administrativo e o auto de infração são nulos em relação à autora, por cerceamento de defesa, razão pela qual a pretensão inaugural merece acolhimento. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para declarar em relação à parte autora a nulidade do procedimento administrativo 12466.722173/2014-06 e do AI 0727600/00455/14. Declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a ré ao pagamento das despesas processuais havidas e dos honorários advocatícios que fixo em 08% (oito orsobre o valor da causa, de acordo com a disposição contida no artigo 85, §§ 2º e 3°, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Campo Grande, datado e assinado conforme certificado eletrônico. JANETE LIMA MIGUEL Juíza Federal