0012087-72.2023.5.15.0152

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO CON2 - PIRACICABA ATOrd 0012087-72.2023.5.15.0152 AUTOR: ZELITA DOS SANTOS ROCHA RÉU: RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 0fb037b proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Vistos e examinados estes autos de Ação Trabalhista. ZELITA DOS SANTOS ROCHA , qualificada em ação trabalhista ajuizada em face de RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA e MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA igualmente qualificados, expondo as razões de que resulta o litígio (CLT, art. 840, § 1º), alegou que foi admitida pela 1ª ré em 02/10/19, na função de cozinheira para prestar serviços em favor da 2ª ré; sendo que seu contrato de trabalho foi extinto em 16/12/2022. Postulou os pedidos descritos na inicial. Requereu o benefício da Justiça Gratuita, a produção de provas e a procedência dos pedidos. Atribuiu à causa o valor de R$ 45.206,00 . Juntou documentos. Regularmente notificadas, as rés apresentaram defesas. Foi realizada perícia técnica para apuração de insalubridade. As partes tiveram oportunidade para se manifestar sobre o resultado da perícia. As partes concordaram com a utilização de prova emprestada, que consiste nos depoimentos colhidos na ata de audiência do processo 0010281-36.2022.5.15.0152 Sem outras provas, declarou-se encerrada a instrução processual. Razões finais pelas partes. Última tentativa conciliatória frustrada. Sentença proferida (ID. - 9acafd3), complementada pela decisão sobre os embargos de declaração (ID. a3b14ba). A autora interpôs recurso ordinário (ID.- 52edd0a). O réu MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA interpôs recurso ordinário (ID. 2Fa5b); contrarrazões reclamante (Id 7b8379c) Acórdão da 11ª Câmara – 6ª Turma do TRT 15ª Região conhecendo do recurso apresentado pela reclamante para anular a r. sentença e converter o julgamento em diligência, com a baixa dos autos à Vara de Origem, determinando-se a juntada pela ré dos documentos obrigatórios em Saúde e Segurança do Trabalho, no prazo de 10 dias a contar da devida intimação pela origem, bem como a nomeação de perito para vistoria no local de trabalho, sem prejuízo de apresentação de respostas a quesitos que vierem a ser formulados pela origem e/ou partes, conforme se determinar, ou mesmo de produção de prova oral para constatação das atividades desempenhadas, se necessário, oportunizando-se o contraditório e ampla defesa a serem exercidos pelas partes, proferindo-se, alfim, novo julgamento como entender de direito. Prejudicada, por ora, a análise das demais matérias suscitadas nos recursos(ID. 1a42405 - Pág. 2). Foi determinada a realização de perícia técnica para apuração da insalubridade e determinado à ré que juntasse os documentos mencionados no v. acórdão. O laudo pericial foi juntado aos autos (ID. 0450C74) e foi dada vista às partes. Em audiência de instrução, sem outras provas, declarou-se encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas pelas partes. Última tentativa conciliatória frustrada (ID. 3b2319c - Pág. 1). É o relatório. Decide-se. FUNDAMENTAÇÃO (art. 93, IX da CF/88) LITISPENDÊNCIA A empregadora arguiu a litispendência desta ação com a ação,coletiva que tramita sob o nº 0010101-83.2023.5.15.0152 , onde também foi veiculado,pedido de pagamento de verbas rescisórias e diferenças de FGTS. Analisa-se. Cumpre destacar que, como se sabe, a litispendência ocorre,quando presentes os requisitos do art. 337, §1º, §2º e §3º, do CPC, quais sejam,,identidade de partes, causa de pedir e pedidos, estabelecendo o §3º do mesmo artigo, que " ".há litispendência quando se repete ação que está em curso. Entretanto, o art. 104 do CDC, aplicável ao processo do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT, estabelece expressamente que a legitimidade do sindicato para a propositura de ação coletiva que defenda os interesses da categoria é apenas concorrente, ou seja, não exclui o direito de ação individual do titular do direito material, sob pena de afronta à previsão constitucional da plena acessibilidade ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV). Saliento, por oportuno, que, em face do princípio do não enriquecimento sem causa, nada obsta que, futuramente, a empregadora comprove perante o Juízo da execução o eventual pagamento de crédito ao exequente, quer nesta demanda, quer naquela, desde que comprovada a identidade das parcelas a que se refere a quitação. Rejeita-se a preliminar de litispendência arguida. INÉPCIA DA INICIAL O princípio da simplicidade do processo do trabalho exige apenas que o reclamante faça um breve relato dos fatos e do pedido, sendo certo que tal exigência foi satisfatoriamente cumprida pelo reclamante. Inteligência do artigo 840, §1°, da CLT. Ademais, cumpre consignar que os pedidos, nos termos em que formulados, não impossibilitaram a entrega da prestação jurisdicional, bem como não causaram nenhum prejuízo à reclamada, que exerceu plenamente o seu direito de defesa. Rejeita-se. ILEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade " , deve ser analisada de forma ad causam" abstrata, levando-se em consideração as alegações apresentadas na petição inicial, sem adentrar na análise de provas, sendo matéria de mérito a análise da qualidade da relação jurídica efetivamente havida entre as partes e da responsabilidade atribuível. Sob a ótica processual, requer apenas que o autor afirme a titularidade de direitos, dos quais em abstrato as rés sejam apontadas como devedoras ou responsáveis. Somente com o exame do mérito decidir-se-á pela configuração ou não da responsabilidade postulada, não havendo que se confundir relação jurídica material com relação jurídica processual. Rejeita-se a preliminar. NULIDADE DO CONTRATO INTERMITENTE A ré alega contratação por meio de contrato intermitente, juntado-o aos autos (Id 04533fb ). Não há informação de contrato intermitente na CTPS obreira (Id 2fb0713 ). O elemento a diferenciar o contrato de trabalho intermitente do contrato por prazo indeterminado é o trabalho prestado de forma eventual. Competia à empregadora, nos termos do artigo 818, II, da CLT, comprovar que o contrato respeitou as disposições legais e desse ônus não se desincumbiu. O trabalho foi realizado de forma contínua, na função de merendeira, conforme evidenciado pelos cartões de ponto (Id e856220 ). Essa situação desvirtua o contrato de trabalho intermitente, justificando o reconhecimento do vínculo por tempo indeterminado. Assim, declara-se a nulidade do contrato intermitente e converte-se o vínculo para um contrato de prazo indeterminado. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO Considerando o reconhecimento do contrato por prazo indeterminado, e ainda a dispensa imotivada (Id 5aa7868 ), e que houve prestação de serviços até o dia 16/12/22, é devida a projeção do aviso prévio proporcional (Lei 12.506/2011), na forma do artigo 487, § 1º da CLT. A empregadora deverá providenciar a retificação da CTPS obreira, no prazo de 8 dias contados do trânsito em julgado, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo. PARCELAS DEVIDAS Considerando o reconhecimento do contrato por prazo indeterminado, e ainda a dispensa imotivada (Id 5aa7868 ), e pela ausência de recibos de pagamento (assinados) da totalidade das parcelas (art. 464 da CLT), são devidas as seguintes verbas ao autor: Saldo de salário;Aviso prévio indenizado;diferenças de salário do mês de janeiro, julho e dezembro, conforme pleiteado.13º salário de 2022;Férias proporcionais, acrescidas de 1/3, considerando a projeção do aviso prévio. Autoriza-se a dedução de valores pagos a idêntico título. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Diante da inobservância do prazo previsto no § 6º do artigo 477 da CLT, pois as verbas rescisórias não foram pagas em sua totalidade, procede pedido de aplicação da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no valor correspondente ao salário-base do autor, uma vez que o dispositivo menciona que a multa será aplicada sobre o “salário”, e no caso, por ser uma norma de caráter punitivo, dever ser interpretada restritivamente. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT Diante da controvérsia sobre as diferenças de pagamento das parcelas rescisórias, a aplicação da multa prevista no artigo 467 da CLT, indefere-se GUIAS A empregadora deverá entregar as guias para levantamento do FGTS à reclamante no prazo de oito dias contados do trânsito em julgado destaa decisão, sem o que será expedido alvará para esse fim, bem como a guia para recebimento do seguro-desemprego, no mesmo prazo, sob pena de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos no valor do benefício. Saliente-se que com a projeção do aviso prévio e o recálculo das verbas rescisórias, há necessidade de retificação de tais documentos. DIFERENÇAS DE FGTS A reclamante alega que a 1ª Reclamada não recolheu corretamente o FGTS. O extrato analítico juntado revela ausência de depósitos em alguns meses do contrato de trabalho (Id 6c08a0c ). Aplica-se o teor da Súmula 461 do TST, :in verbis "FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA – Res. É do empregador o ônus da prova209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)." Em razão do exposto a 1ª ré depositar na conta vinculada deverá do autor as diferenças do FGTS sobre as parcelas pagas durante o contrato de trabalho, bem como sobre as parcelas salariais deferidas nessa sentença (art. 26, lei 8036/00), não incidindo, contudo, sobre férias indenizadas (art. 15, parágrafo 6º da Lei 8.036/90 e OJ 195 da SDI-I do TST), e ainda a indenização de 40% do FGTS, sob pena de responder pelo valor equivalente em execução. Autoriza-se a dedução de valores depositados na conta vinculada do autor, que poderão ser comprovados até o início da liquidação da sentença. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Sustenta a autora que sua função se dava em local de risco, porquanto laborava em condições insalubres. Em defesa a ré informa que a autora não estava exposta a agentes insalubres, ademais, fornecia EPIs para eliminação de eventuais riscos, portanto indevido o adicional pleiteado. Foi determinada a realização de perícia técnica, sendo que no laudo pericial realizado pela perita LANA GODINES PENIANI (Id 0450c74), após análise detida das atividades desempenhadas pela autora e das medidas de segurança adotadas , concluiu pela descaracterização da insalubridade. A sra. perita relatou explicitamente no conteúdo do laudo pericial que não houve divergências fáticas (ID. 0450C74 Fls.: 2576). As rés deixaram de apresentar manifestações, concordando tacitamente com o resultado da perícia. Por outro lado, a autora impugnou o laudo pericial (Id – aa3dcce fl. 2577 e seguintes) apresentando quesitos complementares. A sra. perita prestou os esclarecimentos (ID 7134e8f Fls.: 2583 e seguintes) ratificando a conclusão pericial e reafirmando que não há enquadramento em produtos de limpeza de uso doméstico e não há enquadramento no lixo coletado pela Reclamante. A prova oral não alteraria a conclusão do laudo pericial e nem poderia, pois o laudo constatou a atividade e a rotina da autora, sem divergências fáticas sobre o tema. Portanto, verifica-se que a impugnação ofertada pelo autor não influiu no convencimento desta Juíza, pois apenas demonstrou irresignação com o laudo técnico apresentado, salientando que o laudo pericial não foi elidido por prova em contrário. No particular, insta salientar que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, no Processo do Trabalho, tendo em vista a disposição contida no artigo 195, da CLT, segundo a qual a caracterização e a classificação da insalubridade far-se-á através de perícia, a matéria em tela se caracteriza como eminentemente técnica, razão pela qual, em regra, somente a perícia pode constatar a existência de insalubridade, sendo que a decisão judicial contrária à manifestação técnica do só é possível se existirem nos autos outros elementos e Expert fatos provados que fundamentem tal entendimento, o que não ocorre no caso vertente. Destarte, indefere-se o pedido de adicional de insalubridade. HORAS EXTRAS A autora alega labor em sobrejornada e pleiteia o pagamento de horas extras. Em defesa a empregadora alega que a jornada efetivamente laborada era registrada nos cartões de ponto e que não havia necessidade de labor em sobrejornada, sendo que o intervalo era de 1 h para refeição e descanso. Vieram aos autos os cartões de ponto (Id e856220 ), impugnados pela autora (Id 31977ff ), e havia acordo de compensação pela ausência de jornada aos sábados, ainda que tácito (art. 59-B da CLT). As partes concordaram com o despacho Id 4002adf , no sentido de utilização da prova emprestada, que consiste nos depoimentos colhidos no processo 0010281 36.2022.5.15.0152 . Analisando a prova emprestada (Id 3fc52fc ), desconsidero o depoimento da testemunha indicada pelo Município, Sr. Marlon Araújo Zanardi, pois apesar de ser o nutricionista e responsável técnico pela alimentação escolar, visitava as escolas com frequência variada e retornava à mesma escola a cada dois meses, o que revela menor conhecimento da dinâmica de atividades e jornada das cozinheiras. Por outro lado, houve convencimento da magistrada por meio da oitiva de testemunhas da parte autora, pois também eram cozinheiras e portanto estavam submetidas às mesmas condições de trabalho. Com base na média dos depoimentos das testemunhas indicadas pela parte autora, fixa-se a seguinte jornada de trabalho da reclamante: das 7 h as 17 h, com 45 min de intervalo para refeição, de segunda a sexta. Ambas as testemunhas confirmaram que no período da pandemia (que se fixa de acordo com o Decreto Municipal – Id 29b086c e seguintes), não houve labor em sobrejornada. Considerando que o contrato de trabalho da autora é posterior à Lei 13.467/2017, aplica-se a redação do artigo 59, § 6º da CLT, de modo que se reputa válido o acordo de compensação , ainda que haja horas extras habituais e que o acordo seja tácito (art. 59-B da CLT). Deste modo é procedente o pedido da autora, sendo devidas as horas extras assim consideradas as excedentes da 44ª semanal, fixando-se para tanto a jornada descrita acima, observando-se os seguintes critérios: a evolução salarial; a base 40%. Deverá ser excluído o período da pandemia do COVID, em que as atividades escolares estavam suspensas, a ser fixado em liquidação de sentença conforme Decreto Municipal. INTERVALO INTRAJORNADA Como exposto acima, tem-se que o intervalo intrajornada era de 45 minutos. Tem-se, pois, por efetivamente inobservada a norma legal que estabelece que tal interregno deve ser de no mínimo 1 hora para a jornada cumprida pela autora. Assim, nos termos do § 4° do art. 71 da CLT, o período em questão há de ser remunerado. Assim, a empregadora ao pagamento de 15 min, condena-se por dia efetivo de trabalho, com adicional de 50% , na forma do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Deverá ser excluído o período da pandemia do COVID, em que as atividades escolares estavam suspensas, a ser fixado em liquidação de sentença conforme Decreto Municipal . MULTA NORMATIVA Pelo descumprimento da cláusula normativa que trata da implementação do PLR (cláusula 14º, Id ac2377d , por amostragem ), defere-se a aplicação da multa normativa prevista na cláusula 61ª das CCT's juntadas (ou em cláusula correspondente), no valor e forma fixados, observando-se o período de vigência de cada CCT. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO Pretende a reclamante a condenação subsidiária do MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA para com os créditos a ela deferidos, por ter se beneficiado diretamente da prestação laboral, como tomador dos serviços prestados. Na defesa apresentada, o MUNICÍPIO não nega a contratação da 1ª ré (Id 2089365 ), o que ainda foi comprovado pelas testemunhas. Aplica-se ao contrato de trabalho da autora a Lei 13.429/2017, pois o contrato vigorou em período posterior à vigência desta Lei. Embora a responsabilidade do ente público não se configure por culpa , uma vez que o processo licitatório foi seguido, é essencial que ele in eligendo fiscalize a execução do contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas. A falta de fiscalização configura culpa , e o ente público deve arcar com as in vigilando consequências do não pagamento das verbas trabalhistas pela empresa contratada. O artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 não isenta o ente público de responsabilidade quando há falha na fiscalização que prejudica os empregados da empresa contratada. O STF, ao julgar a ADC 16, esclareceu que, embora o artigo não implique responsabilidade objetiva, o ente público deve cumprir seu dever de fiscalização conforme a legislação e princípios constitucionais. A jurisprudência do TST, refletida na Súmula 331, IV e V, confirma a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos trabalhistas não pagos pela empresa contratada, quando há conduta culposa na fiscalização. O artigo 54 da Lei 8.666/93 reforça que contratos administrativos devem respeitar princípios de equidade e ordem social, obrigando a reparação de danos causados por negligência ou omissão. O artigo 67 da mesma lei exige a fiscalização da execução contratual por um representante da Administração. Portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela legislação e jurisprudência aplicáveis, devido à falha na fiscalização, o que ficou comprovado pelo contexto probatório (prova testemunhal) e ainda pela contemplação de dezenas de processos tramitando nesta unidade jurisdicional em face das rés, envolvendo o descumprimento de obrigações trabalhistas. Destaque-se que, à exceção das obrigações de natureza personalíssima, como a anotação da CTPS da trabalhadora, não há se falar em limitação da responsabilidade da tomadora dos serviços, consoante entendimento vertido no artigo 5º-A, parágrafo 5º, da Lei n. 6019/1974. Assim, é de se acolher o pedido de responsabilização subsidiária da segunda reclamada pelos créditos devidos ao reclamante, durante todo o contrato de trabalho. Há que se esclarecer que a responsabilidade subsidiária implica o benefício de ordem para o devedor secundário, ou seja, o devedor principal responde primeiramente. Mas, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do Colendo TST, basta o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do devedor principal para que o credor possa valer-se da responsabilidade subsidiária do devedor secundário quanto àquelas obrigações. JUSTIÇA GRATUITA Observado o requisito do inciso I da Súmula 463 do TST, defere-se. HONORÁRIOS PERICIAIS O valor , a princípio, deveria ser suportado pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, no caso o reclamante, todavia, trata-se de beneficiário de justiça gratuita (artigo 790-B, CLT) e portanto isento do pagamento, conforme decidido na ADI 5766. Portanto, fixa-se os honorários da perita LANA GODINES PENIANI no valor máximo previsto no normativo, a serem pagos mediante requisição ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em razão da complexidade e da qualidade do trabalho técnico apresentado. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA Observados os parâmetros estabelecidos no artigo 791-A, caput, §§ 2º e 3º, da CLT e a OJ-348 da SDI-1 do C. TST, da CLT, fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, em favor do patrono da parte autora, e em 10% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados improcedentes, em favor do patrono da parte ré. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5766, em 20/10/2021, declarou a inconstitucionalidade de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT. Assim, sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, suspende-se a exigibilidade da obrigação de quitar a verba honorária, enquanto perdurar a sua condição de hipossuficiência. DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares arguidas; e no mérito julgam-se os pedidos PROCEDENTES EM PARTE formulados por ZELITA DOS SANTOS ROCHA em face de RC NUTRY ALIMENTAÇÃO LTDA e MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA para condenar os réus, sendo o 2º de forma subsidiária, nos termos da fundamentação, nos termos da fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrito. Defere-se ao autor os benefícios da gratuidade de justiça. Autoriza-se a dedução dos valores pagos a idêntico título e o critério global sem a restrição ao mês de competência, conforme preceitua a Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-1 do TST, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Observem-se os critérios legais de correção monetária e juros de mora vigentes ao tempo da liquidação do feito, bem como, as decisões da Suprema Corte com efeito erga omnes. Autoriza-se a realização de descontos previdenciários e fiscais devidos, nos termos das Leis 8.212/91 e 8.541/92 e da Súmula 368 do TST. Para fins de observância do artigo 832, §3º da CLT, haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Súmula 368, inciso II, do TST). Autoriza-se a observância da Lei nº 12.546/2011 que instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) e da Instrução Normativa RFB nº 1.436/2013, em substituição à contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a folha de salários prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, desde que a empresa comprove o enquadramento no regime da CPRB no período de apuração correspondente às verbas reconhecidas na presente demanda. Custas, a cargo da 1ª ré, no importe de R$ 200,00 , calculadas sobre R$ 10.000,00 , valor este atribuído provisoriamente à condenação, nos termos dos artigos 789, I e 832, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Nos termos do artigo 790-A da CLT a fazenda pública ficará isenta do pagamento das custas processuais. Honorários periciais e sucumbenciais fixados na forma da fundamentação. Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80, 81 e 1.026 §2º, §3º e §4º do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar o que foi decidido. Intimem-se as partes. Cumpra-se. Nada mais. LUCIANE CRISTINA MURARO DE FREITAS Juíza do Trabalho Substituta Intimado(s) / Citado(s) - RC NUTRY ALIMENTACAO LTDA