0011962-70.2016.8.19.0061

I - RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face de JORGE MÁRIO SEDLACEK, MAGALI TAYT-SOHN DE ALMEIDA, ANA PAULA FERREIRA DA SILVA e JOSÉ LACHTER. Narra o autor que o Município de Teresópolis, por meio da Inexigibilidade de Licitação nº 053/2011, formalizada no Processo Administrativo nº 06.086/2011, adquiriu da empresária individual A.P.F. da Silva-ME, nome fantasia Editora PNE, livros, mobiliário e outros materiais reunidos sob a denominação de Projeto Pedagógico , pelo valor de R$ 109.800,00. Segundo a inicial, a contratação direta teria sido indevidamente fundamentada no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, porque o objeto não possuiria singularidade e a contratada não teria demonstrado notória especialização. Afirma o Ministério Público que parte dos livros adquiridos seria fornecida pelo Ministério da Educação, enquanto o mobiliário consistiria em bens comuns, passíveis de competição. Imputa a Jorge Mário Sedlacek, então Prefeito, responsabilidade pela gestão financeira e pelo controle da legalidade da despesa; a Magali Tayt-Sohn de Almeida, então Secretária Municipal de Educação, a solicitação e a ratificação da contratação; a Ana Paula Ferreira da Silva, a condição de empresária contratada; e a José Lachter, a atuação como gerente comercial da fornecedora. Requereu a aplicação das sanções previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 e o ressarcimento de eventual dano ao erário. A própria inicial reconheceu que, naquela ocasião, não havia sido apurado eventual sobrepreço nem quantificado o prejuízo, postulando instrução probatória para essa finalidade. Após a apresentação das defesas preliminares, a petição inicial foi recebida pela decisão de id. 902, ocasião em que também foi afastada a prejudicial de prescrição e determinada a citação dos demandados. Ana Paula Ferreira da Silva apresentou contestação, registrada no andamento processual às fls./id. 918/929, embora a réplica ministerial faça referência ao id. 917. José Lachter contestou no id. 1009 e Magali Tayt-Sohn de Almeida no id. 1053. Quanto a Jorge Mário Sedlacek, foi decretada a revelia no id. 1079, após sua inércia em regularizar a representação processual, ressalvada a faculdade prevista no artigo 346, parágrafo único, do CPC. Em síntese, os réus sustentam que o objeto não se limitou à compra isolada de livros ou mobiliário, mas consistiu em solução pedagógica integrada, formada por acervos selecionados, kits lúdicos, mobiliário específico, logística e implementação. Alegam que a contratação estava amparada em inviabilidade de competição, documentação de exclusividade, parecer jurídico e autorização administrativa; que os bens foram entregues e utilizados; que não houve sobrepreço, dano ao erário ou vantagem ilícita; e que inexiste prova de atuação dolosa individualizada. O Ministério Público apresentou réplica no id. 1084. Afirmou que a prescrição já havia sido afastada no id. 902 e requereu o prosseguimento do feito para a fase instrutória. Intimadas as partes para especificação de provas, o Ministério Público declarou não possuir outras provas a produzir. Ana Paula Ferreira da Silva requereu prova documental, pericial e testemunhal, além da exibição integral do Processo Administrativo Municipal nº 06.086/2011 e do Inquérito Civil MPRJ nº 2011.00670368, incluindo estudo técnico ou termo de referência, justificativa da inexigibilidade, atestados de exclusividade, parecer jurídico, justificativa de preço, documentos de empenho, liquidação e pagamento, termos de recebimento, inventários e registros fotográficos. José Lachter requereu prova documental e a exibição integral dos mesmos procedimentos e documentos. Não postulou prova pericial nem testemunhal em sua manifestação específica. A certidão de id. 1125 registra que os primeiro e quarto réus não se manifestaram sobre provas. Todavia, há petição de José Lachter juntada no id. 1100, circunstância que revela inexatidão material da certidão quanto ao quarto demandado e impõe sua retificação. Não consta manifestação probatória tempestiva de Jorge Mário Sedlacek nem de Magali Tayt-Sohn de Almeida. É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO O processo comporta saneamento, nos termos do artigo 357 do Código de Processo Civil. 1. Questões processuais pendentes A prejudicial de prescrição já foi expressamente afastada na decisão de id. 902. Sua reiteração em contestação não autoriza o Juízo a rediscutir, sem fato novo ou hipótese legal de retratação, questão anteriormente decidida no mesmo grau de jurisdição. Mantém-se, portanto, o pronunciamento anterior, ficando rejeitada a renovação da prejudicial. As alegações de nulidade do inquérito civil, inépcia da inicial, ausência das condições da ação e ilegitimidade passiva igualmente não prosperam. O inquérito civil possui natureza investigatória e inquisitiva, não se exigindo contraditório pleno durante sua tramitação, pois a responsabilização somente pode ser imposta em processo judicial no qual sejam asseguradas ampla defesa e produção probatória. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a natureza inquisitiva do inquérito civil e afasta sua nulidade pela ausência de contraditório na fase investigativa. Reconhece, ainda, que seus elementos possuem valor probatório relativo e devem ser confrontados com a prova produzida judicialmente. A petição inicial identifica a contratação questionada, o procedimento administrativo, o objeto, o valor, as funções exercidas pelos demandados, as condutas que lhes são atribuídas e os resultados jurídicos pretendidos. A narrativa possibilitou o pleno exercício da defesa, inexistindo qualquer das hipóteses do artigo 330, § 1º, do CPC. Também está presente a pertinência subjetiva dos réus, considerada a narrativa inicial. A verificação de participação efetiva, dolo, nexo causal, dano ou benefício indevido constitui matéria de mérito e não fundamento para exclusão prematura do polo passivo. Rejeitam-se, assim, individualmente: a) a preliminar de nulidade do inquérito civil suscitada por Jorge Mário Sedlacek; b) as preliminares de inépcia da inicial suscitadas por José Lachter, Magali Tayt-Sohn de Almeida e Ana Paula Ferreira da Silva; c) a alegação de ausência das condições da ação ou ilegitimidade passiva; d) a renovação da prejudicial de prescrição. As alegações de ausência de dolo, inexistência de ato ímprobo, regularidade da contratação, entrega do objeto, ausência de dano e inexistência de vantagem indevida integram o mérito e serão examinadas após a instrução. Não se identificam outras nulidades processuais pendentes. As partes tiveram oportunidade de defesa, réplica e especificação de provas. A revelia de Jorge Mário Sedlacek não produz presunção automática de veracidade, diante da natureza indisponível do patrimônio público e da necessidade de prova individualizada dos elementos da improbidade, conforme os artigos 344 e 345, inciso II, do CPC. 2. Regime jurídico material aplicável Os fatos narrados ocorreram em 2011, mas a demanda ainda se encontra em curso. Devem, portanto, ser observadas as alterações materiais mais benéficas introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, na extensão definida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199. O STF assentou que a configuração dos atos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa exige responsabilidade subjetiva e comprovação de dolo, aplicando-se a supressão da modalidade culposa aos processos ainda não definitivamente julgados. A instrução deverá, assim, apurar não apenas eventual ilegalidade na contratação, mas a existência de conduta dolosa individualizada e sua subsunção a tipo vigente da Lei nº 8.429/1992. A mera irregularidade administrativa, desacompanhada do elemento subjetivo legalmente exigido, não basta para caracterizar improbidade. Quanto à imputação fundada no artigo 10 da LIA, é indispensável a demonstração de perda patrimonial efetiva. A nova disciplina não admite dano presumido, orientação também aplicada pelo STJ aos processos relativos a fatos anteriores à reforma legislativa. Em relação ao artigo 11, a tipificação deverá observar o rol legal vigente e a exigência específica de finalidade ilícita, não sendo possível condenação fundada exclusivamente na antiga cláusula geral de violação a princípios. A jurisprudência do STJ reconhece a aplicação das alterações do artigo 11 às ações em andamento. A definição final da capitulação jurídica será realizada na sentença, após a fixação dos fatos comprovados e mediante observância do artigo 17, § 10-C, da Lei nº 8.429/1992, vedada qualquer condenação fundada em responsabilidade objetiva. 3. Delimitação das questões controvertidas Constituem questões de fato controvertidas: a) qual era a natureza efetiva do objeto contratado por meio da Inexigibilidade de Licitação nº 053/2011: simples aquisição de livros, mobiliário e materiais comuns ou solução pedagógica integrada dotada de características próprias; b) se existia, à época, inviabilidade concreta de competição; c) se havia exclusividade comercial juridicamente idônea, considerada a entidade emissora, o âmbito territorial e a vigência do respectivo documento; d) se o objeto apresentava singularidade e se a contratada possuía qualificação diferenciada apta a justificar a inexigibilidade; e) se o Processo Administrativo nº 06.086/2011 foi regularmente instruído com justificativa da escolha do fornecedor, motivação, parecer jurídico e justificativa de preço; f) se os livros ou materiais adquiridos eram total ou parcialmente disponibilizados pelo Ministério da Educação ou por outros programas públicos; g) se todos os bens, materiais e serviços previstos foram efetivamente entregues, recebidos, instalados e utilizados; h) se o preço global e os preços dos componentes da contratação eram compatíveis com os praticados no mercado em 2011; i) se houve sobrepreço, superfaturamento, pagamento por objeto não entregue ou qualquer perda patrimonial efetiva; j) caso configurado dano, qual o seu valor; k) se Ana Paula Ferreira da Silva ou José Lachter auferiram vantagem patrimonial indevida, distinta da contraprestação regular pelo objeto efetivamente entregue; l) qual foi a atuação individual de Jorge Mário Sedlacek na autorização, ratificação, ordenação ou pagamento da despesa; m) qual foi a atuação individual de Magali Tayt-Sohn de Almeida na solicitação, instrução, justificativa e ratificação da contratação; n) qual foi a atuação individual de Ana Paula Ferreira da Silva na apresentação da proposta, demonstração de exclusividade, formação do preço e execução do contrato; o) qual foi a atuação individual de José Lachter e se ela se limitou a rotinas comerciais ou envolveu participação consciente na formação ou execução de eventual contratação ilícita; p) se cada um dos demandados atuou dolosamente, com consciência e vontade de alcançar resultado ilícito tipificado na Lei nº 8.429/1992; q) se existe nexo causal entre a conduta individual de cada demandado e eventual dano ao erário ou benefício indevido. Constituem questões de direito: a) se a contratação se enquadrava em hipótese de inexigibilidade prevista no artigo 25 da Lei nº 8.666/1993; b) se eventual irregularidade administrativa configura ato doloso de improbidade segundo a redação vigente da Lei nº 8.429/1992; c) se os fatos comprovados correspondem a tipo vigente dos artigos 9º, 10 ou 11 da LIA; d) se estão presentes os pressupostos do ressarcimento ao erário; e) quais sanções, se alguma, são juridicamente aplicáveis a cada demandado, observados a individualização, a proporcionalidade e o artigo 12 da LIA. 4. Distribuição do ônus da prova Dispõe o artigo 373 do CPC: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Incumbe ao Ministério Público comprovar: a) a inexistência dos pressupostos materiais da inexigibilidade; b) a participação individual de cada réu; c) o elemento subjetivo doloso; d) o dano efetivo ao erário, quando invocada a hipótese do artigo 10 da LIA; e) a vantagem patrimonial indevida, quando invocado o artigo 9º; f) o nexo causal entre cada conduta e o resultado imputado. Incumbe aos réus demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados, entre eles: a) a inviabilidade concreta de competição; b) a exclusividade ou singularidade do objeto; c) a regularidade do procedimento administrativo; d) a compatibilidade dos preços; e) a entrega e utilização integral do objeto; f) a limitação da atuação individual de cada demandado; g) quaisquer circunstâncias específicas capazes de afastar o dolo, o nexo causal ou o resultado lesivo. A circunstância de determinados documentos estarem sob a guarda do Município ou do Ministério Público justifica sua exibição, mas não autoriza, por ora, a redistribuição dinâmica do ônus da prova. Eventual modificação poderá ser examinada posteriormente, mediante fundamentação específica e prévia oportunidade de cumprimento do encargo, na forma do artigo 373, § 1º, do CPC. 5. DAS PROVAS O Ministério Público declarou não possuir outras provas a produzir, sem prejuízo da juntada de documentos supervenientes, nas hipóteses previstas no artigo 435 do Código de Processo Civil. Ana Paula Ferreira da Silva requereu a produção de prova documental, pericial e testemunhal, bem como a exibição integral do Processo Administrativo Municipal nº 06.086/2011 e do Inquérito Civil MPRJ nº 2011.00670368, incluindo estudo técnico ou termo de referência, justificativa da inexigibilidade, atestados de exclusividade, parecer jurídico, justificativa de preços, documentos de empenho, liquidação e pagamento, termos de recebimento, inventários e registros fotográficos. José Lachter requereu prova documental e a exibição integral dos mesmos procedimentos e documentos, com o objetivo de demonstrar a natureza do objeto contratado, a regularidade da contratação, a efetiva entrega dos materiais e a extensão de sua participação individual. As provas documentais pretendidas mostram-se pertinentes, pois guardam relação direta com a controvérsia acerca da regularidade formal e material da Inexigibilidade de Licitação nº 053/2011, da motivação administrativa, da existência de exclusividade ou inviabilidade de competição, da composição do preço e da efetiva execução do objeto contratado. Defiro, portanto, a produção de prova documental suplementar requerida por Ana Paula Ferreira da Silva e José Lachter, inclusive a exibição integral do Processo Administrativo Municipal nº 06.086/2011 e do Inquérito Civil MPRJ nº 2011.00670368, caso ainda não estejam integralmente acostados aos autos. Antes de se determinar nova juntada, deverá a serventia certificar quais documentos já integram o processo e indicar os respectivos IDs ou páginas, a fim de evitar repetição desnecessária de peças. Mostra-se igualmente pertinente a prova pericial requerida por Ana Paula Ferreira da Silva. A própria petição inicial reconhece que não foi possível, durante a investigação, apurar eventual sobrepreço ou quantificar o alegado dano ao erário, de modo que a existência e a extensão de possível prejuízo dependem de análise técnica. Defiro, assim, a realização de perícia contábil e econômico-financeira, destinada a: a) identificar os bens, materiais e serviços que integraram o objeto da contratação; b) verificar a correspondência entre os itens contratados, faturados, entregues e pagos; c) examinar a compatibilidade dos preços contratados com os valores de mercado praticados à época; d) apurar eventual sobrepreço, superfaturamento ou pagamento sem correspondente entrega; e) quantificar eventual dano efetivo ao erário. A perícia deverá restringir-se às questões técnicas, sendo vedado ao perito emitir juízo jurídico sobre a validade da inexigibilidade, a configuração de ato de improbidade, a existência de dolo ou a responsabilidade pessoal dos demandados. Quanto à prova oral e testemunhal requerida por Ana Paula Ferreira da Silva, embora em princípio possa contribuir para o esclarecimento das circunstâncias da contratação, de sua execução e da participação individual dos demandados, sua necessidade somente poderá ser adequadamente avaliada após a complementação da prova documental e a conclusão da perícia. Por essa razão, reservo, por ora, a apreciação da prova oral e testemunhal, sem reconhecer preclusão, devendo o requerimento ser reexaminado após a apresentação do laudo pericial e a manifestação das partes, quando será possível verificar a existência de fatos controvertidos remanescentes que efetivamente dependam de prova oral. José Lachter não requereu prova pericial ou testemunhal em sua manifestação específica, limitando-se à prova documental e à exibição, ora deferidas. Jorge Mário Sedlacek e Magali Tayt-Sohn de Almeida não apresentaram requerimentos probatórios tempestivos, ficando preclusa sua iniciativa probatória ordinária, sem prejuízo da participação nas provas deferidas, da formulação de quesitos, da indicação de assistentes técnicos e da juntada de documentos supervenientes, observados os requisitos legais. III - DISPOSITIVO Diante do exposto, com fundamento no artigo 357 do Código de Processo Civil: 1. MANTENHO a decisão de id. 902 quanto ao afastamento da prescrição e REJEITO sua renovação. 2. REJEITO a preliminar de nulidade do inquérito civil suscitada por Jorge Mário Sedlacek. 3. REJEITO, individualmente, as preliminares de inépcia da petição inicial suscitadas por José Lachter, Magali Tayt-Sohn de Almeida e Ana Paula Ferreira da Silva. 4. REJEITO as alegações processuais de ausência das condições da ação e de ilegitimidade passiva. 5. CONSIGNO que a ausência de dolo, dano, vantagem indevida, nexo causal ou ato ímprobo constitui matéria de mérito. 6. DECLARO o processo SANEADO, inexistindo nulidades pendentes. 7. DELIMITO as questões de fato e de direito nos termos da fundamentação. 8. DISTRIBUO o ônus da prova conforme o artigo 373, incisos I e II, do CPC, nos termos acima estabelecidos. 9. DEFIRO a Ana Paula Ferreira da Silva: a) a produção de prova documental suplementar; b) a exibição integral dos documentos indicados na fundamentação, caso ainda não estejam integralmente juntados; c) a produção de prova pericial contábil e econômico-financeira, nos limites definidos nesta decisão. 10. RESERVO, por ora, a apreciação do pedido de prova oral e testemunhal formulado por Ana Paula Ferreira da Silva, que será reexaminado após a conclusão da perícia e a manifestação das partes, sem preclusão do requerimento. 11. DEFIRO a José Lachter: a) a produção de prova documental suplementar; b) a exibição integral dos documentos indicados na fundamentação, caso ainda não estejam integralmente juntados. 12. RECONHEÇO a preclusão da iniciativa probatória ordinária de Jorge Mário Sedlacek e Magali Tayt-Sohn de Almeida, ressalvadas a participação nas provas deferidas, a apresentação de quesitos, a indicação de assistentes técnicos e a juntada de documentos supervenientes, na forma da lei. 13. APÓS, caso constatada documentação faltante: a) intime-se o Município de Teresópolis para apresentar, em vinte dias, cópia integral das peças faltantes do Processo Administrativo nº 06.086/2011; b) intime-se o Ministério Público para, no mesmo prazo, complementar as peças faltantes do Inquérito Civil MPRJ nº 2011.00670368; c) intimem-se Ana Paula Ferreira da Silva e José Lachter para apresentarem, no prazo comum de vinte dias, as notas fiscais ou demais documentos de vendas contemporâneas dos mesmos produtos ou projetos que estejam sob sua disponibilidade, indicando justificadamente eventual impossibilidade. 14. APRESENTADA a documentação, dê-se vista às partes pelo prazo comum de quinze dias. 15. Após a complementação documental, voltem conclusos para nomeação do perito e fixação dos honorários, facultando-se previamente às partes, pelo prazo comum de quinze dias, a apresentação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, nos termos do artigo 465, § 1º, do CPC. 16. A responsabilidade inicial pelo adiantamento dos honorários periciais será definida no ato de nomeação, após manifestação das partes, considerada a circunstância de a prova ter sido requerida pela ré Ana Paula Ferreira da Silva e também se revelar necessária ao esclarecimento de questão essencial ao julgamento, na forma dos artigos 95 e 370 do CPC. 17. A designação de audiência de instrução será apreciada após a conclusão da perícia, quando será possível dimensionar a prova oral remanescente e organizar a pauta de forma eficiente. Intimem-se. Ciência ao Ministério Público ( 2ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva - Núcleo Teresópolis).