0011911-93.2023.5.15.0152

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO CON2 - PIRACICABA ATSum 0011911-93.2023.5.15.0152 AUTOR: SANDRA CRISTINA ALVES DAMACENO RÉU: ERGOQUALI SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID ad79bb4 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Submetido o processo a julgamento, proferiu o juízo a seguinte: SENTENÇA SANDRA CRISTINA ALVES DAMACENO, qualificado em ação trabalhista ajuizada em face de ERGOQUALI SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA (em Recuperação Judicial) (1ª RÉ) e MUNICIPIO DE HORTOLANDIA (2º RÉU), igualmente qualificados, expondo as razões de que resulta o litígio (CLT, art. 840, § 1º), alegou que foi admitido em 02/01/2019 pela 1ª ré, mas prestava serviços em prol do 2º réu, na última função de auxiliar de limpeza; sendo que seu contrato de trabalho foi extinto em 25/01/2023. Postulou os seguintes pedidos: reconhecimento da responsabilidade subsidiária das rés em razão da terceirização de serviços, antecipação da tutela para o deferimento de alvará judicial para liberação do FGTS, diferenças de adicional de insalubridade, entrega de PPP, saldo de salário, diferenças de FGTS + multa de 40%, multa prevista no artigo 477 da CLT e honorários advocatícios. Requereu o benefício da Justiça Gratuita, a produção de provas e a procedência dos pedidos. Atribuiu à causa o valor de R$ 23.506,77. Juntou documentos. Primeira tentativa conciliatória frustrada (CLT, art. 846). Apresentadas defesas escritas sob a forma de contestações, ocasião em que os réus arguiram preliminares e no mérito refutaram os pedidos pleiteados. Juntaram credenciais e documentos. Oportunizado o contraditório, a parte autora se manifestou acerca dos referidos documentos. Foi realizada perícia técnica para apuração de insalubridade. Do laudo pericial concedeu-se vista às partes. Sem outras provas, declarou-se encerrada a instrução processual. Razões finais pelas partes. Última tentativa conciliatória frustrada. Sentença proferida (ID. F87cf29). A autora interpôs recurso ordinário (ID. 94489F7), contrarrazões apresentadas pela 1ª ré (ID 2305646). A 1ª ré ERGOQUALI SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA interpôs recurso ordinário (ID. 83Ae8ff); contrarrazões apresentadas pela autora (ID 04cd1f1). Acórdão da 8ª Câmara – 4ª Turma do TRT 15ª Região conhecer dos recursos interposto por SANDRA CRISTINA ALVES DAMACENO e ERGOQUALI SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA., e para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, prover em parte o da reclamante declarando a nulidade dos atos processuais a partir do encerramento da instrução processual e determinando o retorno dos autos à origem, possibilitando a colheita da prova testemunhal requerida pela reclamante, prosseguindo-se como se entender de direito. Prejudicada a análise das demais matérias e do recurso da primeira reclamada, conforme fundamentação (ID. Be2503f). Em audiência de instrução, colheu-se o depoimento de uma testemunha arrolada pela autora e sem outras provas, declarou-se encerrada a instrução processual. Razões finais em memoriais pela autora e 1ª ré e remissivas pelo 2º réu. Última tentativa conciliatória frustrada. É o relatório. Decide-se. FUNDAMENTAÇÃO (art. 93, IX da CF/88) RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO Tendo em vista que consta como uma das rés o Município de Hortolândia e que o rito sumaríssimo não se aplica aos dissídios individuais em que é parte a Administração Pública direta, indireta e fundacional, por expressa disposição do parágrafo único do art. 852-A da CLT, proceda a Secretaria à retificação da autuação para que passe o feito a tramitar sob o rito ordinário. INÉPCIA DA INICIAL O Princípio da Simplicidade, que rege o processo do trabalho, impõe apenas que o reclamante apresente um breve relato dos fatos e formule seus pedidos de maneira compreensível, requisito que foi devidamente observado no caso concreto. Tal entendimento decorre da inteligência do artigo 840, §1º, da CLT. Cumpre destacar, ainda, que a forma como os pedidos foram apresentados não comprometeu a entrega da prestação jurisdicional nem causou qualquer prejuízo à reclamada, que pôde exercer de modo pleno o seu direito de defesa, inclusive apresentando contestação detalhada sobre todos os pontos da exordial. A ausência de indicação de endereço eletrônico da reclamada, arguida em defesa, não impediu sua regular citação e comparecimento aos autos, aplicando-se o disposto no artigo 319, §2º, do CPC. Dessa forma, rejeita-se a alegação. ILEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade deve ser aferida em abstrato, à luz das ad causam alegações constantes da petição inicial, sem que se exija análise probatória. A verificação da existência da relação jurídica de direito material e da responsabilidade efetiva das partes constitui matéria de mérito, e não de condições da ação. Do ponto de vista processual, basta que o autor afirme ser titular de determinado direito e aponte as rés, em tese, como responsáveis ou devedoras. Somente no exame do mérito é que se poderá concluir pela procedência ou não da responsabilidade postulada. No caso, a autora alega ter prestado serviços em benefício do segundo réu, o que é suficiente para mantê-lo no polo passivo da demanda. Assim, não se pode confundir a relação jurídica processual, que se estabelece com a simples afirmação de legitimidade, com a relação jurídica material, que será apreciada no julgamento de fundo. Dessa forma, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva. LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS Os Princípios da Informalidade e da Simplicidade, que orientam o processo do trabalho, conduzem ao entendimento de que os valores atribuídos aos pedidos na petição inicial têm caráter meramente estimativo, não constituindo limite para a quantificação da condenação em sentença. A legislação, com a alteração do artigo 840, §1º, da CLT, exige a indicação dos valores apenas para que a parte delimite sua pretensão de forma razoável e para fins de definição do rito processual, o que não pode restringir a apreciação integral dos pedidos formulados, cuja apuração final ocorrerá em fase de liquidação. Tal interpretação assegura o amplo acesso à Justiça, princípio constitucional que deve prevalecer. A defesa da reclamada não restou prejudicada, tanto que contestou pormenorizadamente todos os pedidos. Diante disso, rejeita-se a pretensão. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL O contrato de trabalho do autor perdurou de 02/01/2019 a 25/01 /2023, sendo que a presente ação foi ajuizada em 10/10/2023, todavia, a parte autora ajuizou ação anterior (Processo nº 0010554-78.2023.5.15.0152) em 30/03/2023, com pedidos idênticos, a qual foi arquivada, interrompendo a prescrição, nos termos do artigo 11, § 3º, da CLT. Rejeita-se. MÉRITO DIFERENÇA DE AVISO PRÉVIO A reclamante postula o pagamento de 02 dias de salário indevidamente descontados em seu TRCT, sob a rubrica de "faltas e DSRs", quando do pagamento do saldo de salário de 23 dias. Afirma não possuir faltas injustificadas no período. O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (ID. 5556A04) efetivamente consigna, no campo 50, o pagamento de "Saldo de 23/dias Salário (líquido de 2/faltas e DSR)". A primeira reclamada, em sua defesa, limita-se a alegar a correção dos descontos de DSR, sem, contudo, produzir qualquer prova acerca da existência das supostas faltas que teriam originado os descontos. Cabia à empregadora, nos termos do artigo 818, II, da CLT, o ônus de comprovar o fato impeditivo do direito da autora, o que não ocorreu. Desse modo, reputa-se indevido o desconto e defere-se o pedido de pagamento de 02 (dois) dias de salário. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT A rescisão contratual da reclamante ocorreu em 25 de janeiro de 2023, conforme Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (ID. 5556a04). Nos termos do que dispõe o artigo 477, § 6º, II, da CLT, o prazo legal para o pagamento das verbas rescisórias é de 10 (dez) dias corridos, contados a partir da data do término do contrato de trabalho. Assim, o prazo final para a quitação seria 4 de fevereiro de 2023, e o pagamento ocorreu no dia 03/02/2023 (id c16068b ). Embora o saldo da quitação fosse insuficiente devido ao desconto indevido de dois dias de salário, o que ensejou o pagamento de diferenças reconhecidas nesta sentença, a penalidade prevista no artigo 477, § 8º, da CLT tem como pressuposto fático e jurídico o efetivo atraso ou mora na quitação integral do montante incontroverso devido ao trabalhador. As diferenças de verbas rescisórias reconhecidas em Juízo, que decorrem de discussões jurídicas ou de descontos efetuados por interpretação equivocada da lei, não configuram o atraso de pagamento ensejador da multa, que deve ser interpretada restritrivamente, em razão de sua natureza punitiva. Dessa forma, indefere-se. DIFERENÇAS DE FGTS E MULTA DE 40% A reclamante alega a ausência dos depósitos de FGTS referentes aos meses de novembro de 2022, dezembro de 2022 e janeiro de 2023. O extrato de FGTS juntado aos autos (ID. 2280cd0) corrobora a alegação, indicando que o último depósito realizado refere-se à competência de outubro de 2022. Nos termos da Súmula 461 do C. TST, "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor". A primeira reclamada não se desincumbiu de seu ônus, pois não apresentou os comprovantes de recolhimento dos meses em aberto. Ademais, embora deferida a tutela de urgência para levantamento da multa rescisória (ID. c311c2d), o valor recolhido pela reclamada (ID. 8df5b67) não abrangeu o FGTS incidente sobre as competências ora reconhecidas como inadimplidas. Ante o exposto, defere-se o pedido para condenar a reclamada ao pagamento dos depósitos de FGTS dos meses faltantes, bem como da multa rescisória de 40% sobre a integralidade dos depósitos fundiários devidos no curso do contrato, autorizada a dedução do valor já recolhido a este título. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Sustenta a autora que, na função de auxiliar de limpeza bem unidade de saúde, estava exposta a agentes biológicos ao realizar a limpeza de sanitários de grande circulação e a coleta de lixo, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), mas percebia apenas o grau médio (20%). A primeira reclamada contesta, afirmando que o pagamento de 20% estava em conformidade com a Convenção Coletiva e que fornecia os EPIs necessários. Foi determinada a realização de perícia técnica, e o laudo pericial, elaborado pela perita Laysa Peniani Rebeschini (ID. 7a33ebc), ratificado em esclarecimentos (ID. 5cd0fc9), concluiu pela existência de insalubridade em grau durante todo o pacto laboral, em razão do contato com agentes biológicos, máximo nos termos do Anexo 14 da NR-15. A perita constatou que as atividades da reclamante consistiam na higienização e coleta de lixo de banheiros de uso público e de grande circulação em unidade de saúde, enquadrando-se na hipótese prevista na Súmula 448, II, do TST. Embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC), a matéria é eminentemente técnica, sendo a perícia o meio de prova adequado para sua elucidação (art. 195, CLT). As conclusões da Sra. Perita foram claras, fundamentadas e não foram elididas por qualquer outra prova nos autos, ressaltando-se que a reclamada sequer impugnou as conclusões periciais. A previsão em norma coletiva para pagamento de percentual inferior não prevalece sobre a norma de ordem pública que visa proteger a saúde do trabalhador, quando a realidade fática, apurada por prova técnica, demonstra a exposição a agente insalubre em grau superior. Desse modo, à falta de desnaturação efetiva e convincente do laudo pericial, prevalece a conclusão de que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. Destarte, defere-se o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, grau máximo (40%), a serem calculadas sobre o salário-mínimo. São devidos os reflexos em aviso prévio; férias com 1/3; décimos terceiros salários; horas extras pagas ao longo do contrato, conforme holerites juntados aos autos; e FGTS com a indenização de 40%. Não há que se falar em reflexo em RSRs, pois tal adicional tem como base de cálculo o salário mínimo, que já remunera os descansos semanais. RETIFICAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) Reconhecido o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, é dever da empregadora proceder à correta anotação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) da reclamante, a fim de que o documento reflita as reais condições de trabalho. Defere-se o pedido para condenar a primeira reclamada na obrigação de fazer consistente em retificar o PPP da autora, para que nele conste a exposição a agentes biológicos em grau máximo durante todo o período contratual, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a R$ 10.000,00. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA A parte autora postula a responsabilização subsidiária da segunda reclamada, , alegando que, na condição de MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA tomadora dos serviços, beneficiou-se de sua força de trabalho durante todo o contrato e incorreu em culpa in eligendo e in vigilando ao não fiscalizar adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada. A segunda reclamada, em sua defesa e razões finais, sustenta a ausência de responsabilidade, invocando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (declarada na ADC 16) e o entendimento firmado pelo STF no RE 760.931 (Tema 246), segundo o qual o inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, sendo necessária a comprovação de sua conduta culposa. É incontroverso que a reclamante, empregada da primeira reclamada, prestou serviços de auxiliar de limpeza em favor do Município tomador durante todo o pacto laboral. A questão cinge-se à verificação da culpa da Administração Pública. Após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647, paradigma do Tema nº 1118 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não cabe a inversão do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em contratos administrativos. Assim, passou a competir exclusivamente à parte autora demonstrar, de forma concreta, a existência de conduta culposa da Administração Pública, seja por negligência na fiscalização ou pela comprovação de nexo causal entre eventual omissão do ente público e o dano alegado. No presente caso, a reclamante a única testemunha ouvida, a rogo da autora, disse que ninguém da Prefeitura compareceu ao local de trabalho em algum momento para fiscalizar a prestação de serviços, entretanto ela confirmou que nunca reclamou sobre atrasos de pagamentos de salários ou verbas rescisórias para alguém do Município (ID 9753028 Fls.: 5505/5506). Embora a ausência de fiscalização possa, em tese, caracterizar falha do tomador, no caso concreto não houve demonstração de que o Município tivesse ciência de irregularidades trabalhistas e, ainda assim, permanecesse inerte. A responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre automaticamente do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, conforme entendimento firmado pelo STF na ADC 16 e no Tema 246 da repercussão geral. Diante da ausência de demonstração de culpa ou in vigilando in eligendo, não há fundamento jurídico para o reconhecimento de responsabilidade subsidiária do ente público. Indefere-se. HONORÁRIOS PERICIAIS Face à sucumbência quanto ao objeto da perícia, suportará a primeira reclamada os honorários periciais, ora arbitrados em R$ 4.500,00, em virtude da qualidade técnica do trabalho apresentado, diligências efetuadas e complexidade do trabalho. A verba honorária deverá ser atualizada de acordo com a OJ 198 da SDI-1 do TST. JUSTIÇA GRATUITA Pelo Princípio da Hipossuficiência , a declaração de miserabilidade jurídica prestada pelo trabalhador continua sendo suficiente para comprovação de miserabilidade legal e concessão do benefício da gratuidade da justiça, o que, no caso, cumpriu-se com a declaração de hipossuficiência juntada aos autos (ID. 07a698f), inexistindo elemento de prova a infirmar o teor do declarado. Defere-se. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA Observados os parâmetros estabelecidos no artigo 791-A, caput, §§ 2º e 3º, da CLT e a OJ-348 da SDI-1 do C. TST, fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, em favor do patrono da parte autora, e em 5% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados improcedentes, em favor do patrono da parte ré. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5766, em 20/10/2021, declarou a inconstitucionalidade de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT. Assim, sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, suspende-se a exigibilidade da obrigação de quitar a verba honorária, enquanto perdurar a sua condição de hipossuficiência. DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares arguidas e a prescrição arguida; no mérito julgam-se PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por SANDRA CRISTINA ALVES DAMACENO contra ERGOQUALI SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA. para condenar a 1ª ré nos termos da fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrita. Indefere-se o pedido de responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE HORTOLÂNDIA. Defere-se ao autor os benefícios da gratuidade de justiça. Autoriza-se a dedução dos valores pagos a idêntico título e o critério global sem a restrição ao mês de competência, conforme preceitua a Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-1 do TST, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Observem-se os critérios legais de correção monetária e juros de mora vigentes ao tempo da liquidação do feito, bem como, as decisões da Suprema Corte com efeito erga omnes. Autoriza-se a realização de descontos previdenciários e fiscais devidos, nos termos das Leis 8.212/91 e 8.541/92 e da Súmula 368 do TST. Para fins de observância do artigo 832, §3º da CLT, haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Súmula 368, inciso II, do TST). Autoriza-se a observância da Lei nº 12.546/2011 que instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) e da Instrução Normativa RFB nº 1.436/2013, em substituição à contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a folha de salários prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, desde que a empresa comprove o enquadramento no regime da CPRB no período de apuração correspondente às verbas reconhecidas na presente demanda. Custas, a cargo da 1ª ré, no importe de R$ 200,00 , calculadas sobre R$ 10.000,00 , valor este atribuído provisoriamente à condenação, nos termos dos artigos 789, I e 832, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Honorários periciais e sucumbenciais fixados na forma da fundamentação. Retifique-se a autuação na forma da fundamentação. Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80, 81 e 1.026 §2º, §3º e §4º do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar o que foi decidido. Intimem-se as partes. Cumpra-se. Nada mais. LUCIANE CRISTINA MURARO DE FREITAS Juíza do Trabalho Substituta Intimado(s) / Citado(s) - ERGOQUALI SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA