0011073-31.2010.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011073-31.2010.4.03.6100 RELATOR: RAECLER BALDRESCA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA. ADVOGADO do(a) APELADO: RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO - SP302934-A ADVOGADO do(a) APELADO: MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO - SP210388-A JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DA 24ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO/SP DECISÃO Trata-se de remessa oficial e de recurso de apelação interposto pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que julgou procedente a ação anulatória, para reconhecer a regularidade da compensação realizada pela autora e determinar o cancelamento do débito correspondente. Em síntese, a apelante sustenta: (i) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da ausência de remessa dos autos ao perito para manifestação acerca do parecer técnico elaborado pela Receita Federal; (ii) que a prova técnica não enfrentou a informação de que o crédito reconhecido já teria sido utilizado em outro procedimento administrativo de compensação, o que impediria a homologação pretendida e acarretaria duplicidade na utilização do crédito; e (iii) subsidiariamente, requer a inversão dos ônus sucumbenciais, sob o fundamento de que a própria autora deu causa ao ajuizamento da demanda. Com contrarrazões de SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA., vieram os autos a esta Corte Regional. É o relatório. DECIDO. De início, observa-se que o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil (CPC), Lei nº 13.105/2015, autoriza o Relator, por mera decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: "(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)". (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula nº 568 do STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do art. 932 do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, vez que as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC). Nesta esteira, a jurisprudência deste Tribunal: "TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) - ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA DECISÃO MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS - RE 574.706 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 -AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA - LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). 2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais. 3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo. 4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte. 5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...) 11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça. 12. Negado provimento ao agravo interno. (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023)" E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no art. 932, IV ou V, do CPC. A controvérsia cinge-se à validade da sentença que reconheceu o direito da autora à compensação tributária, com fundamento no laudo pericial que concluiu pela existência do crédito pleiteado, apesar do equívoco formal constante do PER/DCOMP. Entendo, contudo, que a sentença deve ser anulada. Verifica-se que, após a apresentação do laudo pericial e dos respectivos esclarecimentos complementares, a Fazenda Nacional apresentou manifestação técnica elaborada pela Receita Federal (ID 310798236), sustentando que o crédito reconhecido pelo perito já teria sido anteriormente utilizado em outro processo administrativo de compensação, de modo que seu aproveitamento nos presentes autos acarretaria duplicidade na utilização do mesmo crédito. Trata-se de questão técnica e relevante para a solução da controvérsia, pois, caso confirmada, inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado. Com efeito, admitir a homologação da compensação sem tal esclarecimento poderia ensejar o aproveitamento em duplicidade do mesmo crédito e, por consequência, enriquecimento ilícito do contribuinte. Não obstante, o Juízo de origem deixou de submeter a manifestação técnica da Receita Federal ao perito judicial, limitando-se a afirmar que a Fazenda Nacional deveria ter suscitado a questão anteriormente e que não apresentou elementos suficientes para infirmar as conclusões do laudo. Todavia, a insurgência da Fazenda Nacional recai precisamente sobre conclusão técnica adotada pelo expert, indicando fato capaz de alterar o resultado da perícia e que foi apresentado antes do despacho que declarou o encerramento da fase probatória. Portanto, incumbia ao Juízo determinar a intimação do perito para manifestação sobre o ponto controvertido, em observância ao disposto no art. 477, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil, assegurando-se o efetivo contraditório sobre elemento essencial ao deslinde da causa. Cumpre ressaltar que a prova pericial constituiu o principal fundamento da sentença de procedência da ação. Assim, uma vez apresentada impugnação apta a comprometer suas conclusões, não poderia o magistrado afastá-la sem oportunizar ao expert a devida manifestação, sob pena de caracterização de cerceamento do direito de defesa. Nesse sentido, já decidiu esta Corte Regional: "PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTO DE DIVERGÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 477, § 2º, II, CPC. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDOS. 1. O caminhar processual destoou do quanto preconizado pelo artigo 477, § 2º, inciso II, do Código de Processo Civil. 2. No caso dos autos, após a apresentação do laudo pelo i. perito do juízo no id nº 165250136, a União manifestou-se contrariamente quanto aquela prova e, ainda, juntou o parecer do assistente divergente do quanto constatado. 3. Neste sentido, cumpriria realizar a intimação do perito para esclarecer os pontos destoantes entre o laudo e o parecer do assistente, nos termos do já citado artigo 477, § 2º, inciso II, do Código de Processo Civil. 4. Frise-se que o prejuízo é patente, uma vez que a União pretendia demonstrar que os cálculos elaborados não consideraram parte das operações bancárias, o que poderia implicar no reconhecimento da higidez do lançamento do crédito tributário. 5. Sentença anulada; recurso de apelação e reexame necessário providos." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5030265-78.2018.4.03.6100, Rel. Juíza Federal LESLEY GASPARINI, julgado em 17/03/2023, DJEN DATA: 22/03/2023) Nesse contexto, não se mostra possível o julgamento imediato do mérito por esta Corte, uma vez que a complementação da prova pericial é imprescindível para a adequada solução da controvérsia. Impõe-se, portanto, a anulação da sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que o perito judicial seja intimado a se manifestar especificamente sobre a alegação de utilização anterior do crédito objeto da demanda, facultando-se às partes o exercício do contraditório, e, após, seja proferido novo julgamento. Fica prejudicado o exame das demais alegações veiculadas na apelação, inclusive quanto ao mérito da compensação e aos honorários advocatícios. Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação da Fazenda Nacional, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para complementação da prova pericial, nos termos da fundamentação. P.I. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao Juízo de Origem. RAECLER BALDRESCA Juíza Federal Convocada