0010967-33.2025.5.15.0084

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO CON2 - SÃO JOSÉ DOS CAMPOS ATOrd 0010967-33.2025.5.15.0084 AUTOR: JESSICA NATALIA FERREIRA RÉU: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID c3edc95 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: T E R M O D E A U D I Ê N C I A Processo nº 0010967-33.2025.5.15.0084 Aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e seis, sexta-feira, às dezessete horas e trinta e seis minutos, na sala de audiência desta 4ª Vara do Trabalho de São José dos Campos, por ordem do MM. Juiz MAURÍCIO MATSUSHIMA TEIXEIRA, foram apregoados os litigantes: Reclamante: JESSICA NATALIA FERREIRA Reclamada: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS AUSENTES AS PARTES. Conciliação prejudicada. Submetido o processo a julgamento foi proferida a seguinte SENTENÇA JESSICA NATALIA FERREIRA, qualificada na inicial, ajuizou reclamação trabalhista contra HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, aduzindo que houve justo motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho; que o regime de compensação é mulo em razão de constantes descumprimento de suas regras; que laborou em ambiente insalubre sem a neutralização dos agentes nocivos à sua saúde, sem perceber o respectivo adicional; que é credora de indenização por danos morais; que a segunda reclamada deve responder de forma subsidiária, postulando, em síntese, concessão dos benefícios da gratuidade processual; condenação subsidiária da segunda reclamada; aviso prévio indenizado; abono trezeno; férias acrescidas do terço constitucional; liberação dos depósitos de FGTS acrescidos da indenização de 40%; horas extras e reflexos; adicional de insalubridade e reflexos; indenização por danos morais e honorários de advogado. Atribuiu à causa o valor de R$ 53.661,43 e juntou documentos. A reclamante apresentou emenda à inicial postulando sua reintegração no emprego por entender discriminatória sua dispensa e indenização por danos morais. Contestando a ação, a primeira reclamada refutou os termos da inicial, sustentou que a dispensa da reclamante não foi discriminatória; que os horários de trabalho eram anotados nos controles de horário; que o regime de compensação é lícito; que o adicional de insalubridade foi corretamente quitado; que não há ato ilícito indenizável, impugnou os títulos postulados, requerendo a improcedência da ação. Juntou documentos. Contestando a ação, a segunda reclamada refutou os termos da inicial, sustentou que não há responsabilidade a ser reconhecida, impugnou os títulos postulados, requerendo a improcedência da ação. Juntou documentos. Produzida prova pericial, com impugnação da primeira reclamada. Manifestação do perito mantendo o laudo apresentado. Em audiência foi ouvida a reclamante. Encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Sem êxito as propostas conciliatórias. Relatados. D E C I D E - S E Esclarecimento prévio Revendo anterior posicionamento, em conformidade com a decisão vinculante proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, no leading case RREmbRep 528-80.2018.5.0004, que fixou a seguinte tese vinculante: “a lei 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência”, passo a dotar a Lei 13.467/2017 com eficácia imediata. Dos valores lançados na petição inicial O legislador da reforma trabalhista de 2017 bem esclareceu no artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho, que é requisito da petição inicial a singela indicação do valor do pedido, providência que se adequa à simplicidade do Processo do Trabalho, de forma que com a alteração ocorrida, os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil deixaram de ser compatíveis com o Processo do Trabalho, por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, diante da previsão expressa constante do novo artigo 840, 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Consequentemente, os valores lançados na petição inicial se constituem em meras estimativas, não se traduzindo em limitações ao julgado, de forma que os haveres efetivamente devidos ao reclamante, em caso de condenação, serão apurados em liquidação de sentença. Da causa de extinção do contrato de trabalho A Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada pelo Decreto Legislativo 104/64 e promulgada pelo Decreto 62.150/68, estabelece em seu artigo 1º que o termo discriminação compreende “toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego e profissão”. Por seu turno, a Lei 9.029, de 13 de abril de 1995 estabelece em seu artigo 1º que “fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal”. Entende este Juízo, que tanto a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho, quanto a Lei 9.029/95 estabeleceram hipóteses exemplificativas em que seria vedada a prática discriminatória, não se constituindo as hipóteses ali previstas em numerus clausus, limitando a aplicação destes regramentos legais. Portanto, qualquer ato discriminatório deve sofrer repulsa, ensejando a aplicação do artigo 4º da Lei 9.029/95, que determina: “O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas de juros legais; II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais”. A solução adotada pelo legislador se afigura como aquela que melhor vai garantir a dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade, previstos nos artigos 1º e 5º, da Constituição Federal, o primeiro elevado à condição de fundamento da República, uma vez que não seria razoável que o empregado discriminado em seu local de trabalho fosse obrigado a retornar a este local em que poderia sofrer novos atentados ao seu direito de igualdade. Tanto isso é correto, que em hipóteses menos severas, a Consolidação das Leis do Trabalho já previa a possibilidade de conversão do período de garantia de emprego em indenização, conforme previsão de seu artigo 496. A Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho foi assim editada: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego”. Ainda que o Juízo não aplique diretamente a Súmula 443 do TST para considerar discriminatória por presunção a dispensa do reclamante em virtude de doença, a doutrina tem diferenciado a prova direta da prova indireta, sendo exemplo típico desta última modalidade os indícios. “Na prova direta a conclusão objetiva é consequente da afirmação da testemunha ou da atestação da coisa ou documento, sem necessidade de trabalho algum do raciocínio. Já na indireta o raciocínio reclama a formulação de hipótese, sua apreciação, exclusão de umas, aceitação de outras, enfim trabalhos indutivos, maiores ou menores, para se atingir a verdade relativa ao fato probando”1, sendo certo que “a prova indireta possibilita ao juiz ter um melhor conhecimento dos fatos que se sucederam no passado, reconstruindo-os, o que demanda uma análise inferencial mais complexa”2. No modelo vigente no Processo Civil brasileiro prevalece o livre convencimento motivado do Juiz, sendo certo que neste sistema não há “hierarquia de provas, mas sim visão global de todo o contexto probatório que, de forma racional, dará suporte à fundamentação do decisum, com a prevalência desta ou daquela prova”. Portanto, deve o julgador utilizar com prudência os indícios para a formação de seu convencimento, valendo-se destes meios de prova em hipóteses pontuais, quando a possibilidade de produção de prova se torna demasiadamente difícil para uma das partes, como nas hipóteses em que se postulam indenizações por danos morais decorrentes de assédio moral ou sexual, assim como nas hipóteses de dispensas discriminatórias, já que é sabido que estas atitudes são em sua grande parte furtivas e ocultas. Ao verificar a dificuldade de produção de provas por determinada parte, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já admitia a utilização de indícios diante da “natural dificuldade na obtenção de prova”3. É o que sucede no caso dos autos, posto que há evidente dificuldade de produção da prova da dispensa discriminatória da reclamante praticada pela reclamada. Todavia, há indícios suficientes para convencer o Juízo de que, realmente, foi a reclamante desligada de forma discriminatória. A reclamante ingressou com a presente ação em 22 de maio de 2025, postulando a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre as partes, sendo emitida a notificação inicial à reclamada em 23 de maio de 2025. Consultando-se a aba “acesso de terceiros” verifica-se que os patronos da reclamada acessaram o presente processo em 26 de maio de 2025. A reclamante foi despedida sem justa causa em 05 de junho de 2025, 08 (oito) dias úteis após a inequívoca ciência da reclamada deste processo. Este curto espaço de tempo entre a ciência da reclamada desta ação e o desligamento da reclamante faz emergir uma presunção de que a dispensa foi em decorrência desta ação, pois não haveria dificuldade da reclamada demonstrar que não houve substituição da reclamante ou que seu quadro de funcionários teve que ser readequado em função de reduções contratuais ou outras circunstâncias de sua atividade com a juntada de provas documentais, como adendos contratuais ou uma simples certidão do sistema E-Social. Deste modo, o juízo entende comprovada a dispensa discriminatória da reclamante, pois “vige na Justiça do Trabalho o princípio da melhor aptidão para a prova, baseado na hipossuficiência do trabalhador, segundo o qual o empregador tem melhores condições e facilidades para agir (...) e inobstante o direito potestativo da reclamada de encerrar o contrato de trabalho de forma imotivada, considera-se devidamente comprovado que o reclamante foi dispensado do trabalho em razão do ajuizamento de ação trabalhista, situação que configura imediata retaliação decorrente da propositura da ação e, por conseguinte, configura prática discriminatória”4. No mesmo sentido, entendendo pela utilização de indícios para a prova da dispensa discriminatória: “Dispensa discriminatória. Retaliação pelo ajuizamento de reclamação trabalhista. Direito a indenização por danos morais. Considerando-se o curto lapso temporal entre o ajuizamento da reclamatória trabalhista e a dispensa do autor, e ainda o teor da prova oral que confirma a ocorrência da dispensa de outro empregado, nas mesmas condições, há prova suficiente do caráter discriminatório e do intuito de retaliação”5. Esses elementos: curto espaço de tempo entre a ciência inequívoca da reclamada e a dispensa da reclamante e a falta de documentação que comprove que a conduta do empregador foi motivada por critérios objetivos são suficientes para demonstrar ao juízo que a dispensa da reclamante foi discriminatória. Consequentemente, o Juízo convence-se que a hipótese dos autos é de dispensa discriminatória, incidindo a hipótese do artigo 4º, II, da Lei 9.029/95, já que se apresenta inviável a reintegração da reclamante ante a notória divergência entre as partes. Procede, deste modo, o pleito de pagamento dobrado dos salários desde a data do desligamento até a data do trânsito em julgado da presente decisão, férias acrescidas do terço constitucional relativas ao período de afastamento em dobro; abono trezeno proporcional relativo ao período de afastamento em dobro e depósitos de FGTS, acrescidos da indenização de 40% incidentes sobre os salários e abono trezeno do período de afastamento em dobro. Da jornada de trabalho O caput do artigo 7o da Constituição Federal é claro ao estabelecer que “são direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Portanto, os direitos elencados nos incisos do artigo 7o da Carta Magna se constituem em Direitos mínimos assegurados aos trabalhadores, sendo possibilitada a inclusão de outros que visem a melhoria da condição social dos trabalhadores. Não se afigura possível, portanto, reduzir os direitos assegurados pelo artigo 7o da Carta da República, mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho ou mesmo por legislação infraconstitucional. Os Direitos mencionados no artigo 7o da Constituição Federal são Direitos Sociais, que segundo a lição de José Afonso da Silva6 são aqueles que “como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”. Tal objetivo, não seria alcançado se o legislador constituinte houvesse permitido a derrogação deste inciso protetor de Direito Social do trabalhador por Norma Coletiva ou por Lei Ordinária que simplesmente ignorasse o módulo diário máximo de prestação de serviços para fins de compensação de jornada, posto que como salientado, estas normas de Direito Social visam reduzir o grau de desigualdade, como pressuposto do gozo de direitos individuais, o que não seria alcançado pelo regime de compensação no sistema 12x36 caso se considerasse que os feriados trabalhados nesta modalidade de compensação fossem naturalmente compensados ou que os dias não trabalhados neste regime fossem considerados dias compensados, como pretende a reclamada. Necessário, portanto, que o empregador concedesse uma contrapartida que tornasse esta modalidade de prestação de serviços, notadamente mais gravosa, ante o elevado número de horas trabalhadas, ao menos semelhante àquela que ordinariamente é prestada, sob pena de todo o modelo ser considerado inválido. Em verdade, as 36 (trinta e seis) horas não trabalhadas após a extenuante jornada de 12 (doze) horas não podem ser consideradas, em sua totalidade como uma benesse concedida pelo empregador, já que 22 (vinte e duas) horas devem ser tratadas como intervalo obrigatório concedido pelo empregador, por força do artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho (onze horas multiplicadas por dois dias não trabalhados). Por força da redução prevista no artigo 73, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho outras duas horas devem ser excluídas para o fim de equalizar a prestação de serviços por doze horas com os trabalhadores que prestam serviços em jornadas regulares de oito horas. Consequentemente, restariam 12 (doze) horas de folga não legal concedida aos trabalhadores sujeitos a esta modalidade de prestação de serviços. Tendo em vista que em hipóteses ordinárias, quatro horas diárias seriam remuneradas com, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) de acréscimo, teria-se que a benesse concedida pelo empregador seria reduzida a 10 (dez) horas, posto que 04 (quatro) horas deveriam ser acrescidas com o adicional constitucional. É evidente, ainda, que nas jornadas ordinárias de trabalho, além das 11 (onze) horas legais (artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho) outras 05 (cinco) horas são fornecidas como folgas não legais aos trabalhadores (oito horas de trabalho, mais onze horas de folga, menos 24 horas do dia), que devem ser multiplicadas por dois dias, posto que a escala 12x36 somente se completa após o segundo dia de trabalho do empregado.. Consequentemente, infere-se que há uma total identidade de folgas concedidas para o trabalhador que labora 08 (oito) horas por dia e aquele sujeito à escala de trabalho 12x36. Ao tratar do estresse causado pela reiterada prestação de serviços em sobrejornada Maurício Godinho Delgado7 ensina que “a pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de saúde, higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7o, XXII, da Carta Magna)”. Neste sentido se pronunciou o Tribunal Superior do Trabalho: “Essa jornada de trabalho de 12 horas diárias é absolutamente excepcional, pois afasta o preceito do inciso XIII do artigo 7º da Norma Fundamental, que assegura a todos os empregados a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias, e a norma tutelar da saúde e da segurança dos trabalhadores do caput do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece o limite máximo de duas horas extraordinárias por dia de trabalho, condiciona sua validade ao cumprimento cumulativo e inafastável de duas condições: a) sua adoção em decorrência de lei ou de negociação coletiva, formalizada em acordo coletivo de trabalho ou em convenção coletiva de trabalho; b) que sua adoção não exclua a remuneração em dobro dos feriados trabalhados”. (Processo TST 319-50.2011.5.03.0138, Ac. 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DJE de 19 de outubro de 2012). Infere-se, destarte, que a escala de trabalho 12x36, ao revés do que restou sustentado por parte dominante da doutrina e jurisprudência, não traz qualquer benefício ao trabalhador, posto que mesmo laborando quatro horas além da jornada normal de trabalho, não as tem remuneradas com o adicional legal de 50% (cinquenta por cento), sendo certo que os períodos de folga concedidos são idênticos àqueles que são usufruídos pelos trabalhadores em jornadas regulares de oito horas. Portanto, não há fundamento para se admitir esta modalidade de compensação, sendo ela considerada nula, posto que nenhum benefício traz ao empregado, somente sujeitando-o à extenuante jornada diária de trabalho de doze horas, especialmente no caso dos autos em que restou demonstrado o trabalho em dias destinados às folgas da reclamante (v.g. dias 05 de janeiro a 10 de janeiro de 2025). Consequentemente, a jornada normal de trabalho da reclamante era de oito horas, sendo certo que o salário da obreira somente remunerou estas oito horas, posto que a reclamante percebia salário mensal e os salários normativos foram estabelecidos para jornadas normais de oito horas. Além disso, não há nos autos prova da assinatura de acordo de compensação de horário prevendo a excepcional jornada de trabalho 12 x36. Deste modo, havia prestação de serviços em regime de sobrejornada, não havendo nos autos prova de sua regular quitação, restando procedente o pleito de pagamento de horas extras. Para a apuração das horas extras será observada a evolução salarial da reclamante; os dias efetivamente laborados pela reclamante; o divisor 220 e o adicionais normativos observando-se os períodos de vigência das normas coletivas já juntadas aos autos, e, na sua ausência, o adicional de 50%. Serão consideradas extraordinárias as horas laboradas excedentes de oito diárias ou quarenta e quatro semanais. A base de cálculo a ser adotada é a prevista no Enunciado 264 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Serão observados os limites constantes do artigo 58, parágrafo 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho. Serão consideradas noturnas as horas laboradas após às 22h00min, com a redução prevista no artigo 73, parágrafo 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ante a habitualidade da prestação de serviços extraordinários, as horas extras restam integradas à remuneração da reclamante, de forma que são devidos os reflexos em descansos semanais remunerados (artigo 7º, “a”, da Lei 605/49, não prevalecendo a alegação da reclamada de não incidência de horas extras neste título); férias acrescidas do terço constitucional (artigo 142, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho); abonos trezenos (artigo 3º do Decreto 1.881/62) e depósitos de FGTS, acrescidos da indenização de 40% (calculados na forma dos artigos 15 da Lei 8036/90; 27 do Decreto 99684/90; 12o e 13o, da Instrução Normativa SIT/MTE 25/2001) e aviso prévio indenizado (artigo 487, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho). Não há que se cogitar em reflexos dos descansos semanais remunerados nas demais verbas nos termos do artigo 7o, parágrafo 2o, da Lei 605/49. Improcede o pleito de reflexos das horas extras nos feriados, nos termos do parágrafo 1o, do artigo 7o, da Lei 605/49. Servirá o adicional noturno como parcela da base de cálculo das horas extras nos termos da Orientação Jurisprudencial 97 da Seção de Dissídios Individuais do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Do adicional de insalubridade Realizada a prova técnica, por perito de confiança deste Juízo, restou apurada a prestação de serviços em ambiente insalubre, além dos limites de tolerância estabelecidos pela NR 15 da Portaria 3.214/78, em decorrência da exposição da reclamante a agentes biológicos além dos limites de tolerância previstos em norma técnica. Houve expressa concordância da reclamante com o laudo apresentado e impugnação do laudo pericial apresentado pela reclamada. Não houve divergências fáticas em relação às atividades desenvolvidas pela reclamante. Estabelece o artigo 194 da Consolidação das Leis do Trabalho que o direito do empregado ao adicional de insalubridade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, conforme as Normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Deste modo, os equipamentos de proteção individual fornecidos pela reclamada deveriam eliminar os riscos à saúde ou integridade física da reclamante, o que não sucedeu, tendo em vista que o Sr. Perito informou que referidos equipamentos não tiveram o condão de elidir a presença do agente caracterizador da insalubridade no ambiente laboral da obreira. A limpeza e coleta de lixo de banheiros, para os fins de caracterização de insalubridade deve ser verificada pelo critério quantitativo do número de pessoas que frequentam tais facilidades. Somente os locais de uso público ou coletivo de grande circulação é que se poderiam equiparar àqueles previstos no Anexo 14, da NR-15, Portaria 3.214/788. Consequentemente, tendo em vista a conclusão pericial de que os locais em que atuava a reclamante, possuem elevado fluxo de pessoas, é devido o pagamento do adicional de insalubridade à reclamante9, mantendo-se, no particular, a conclusão pericial. Além do contato com lixo urbano por equiparação, a reclamante manuseava lixo hospitalar com risco de contaminações e contato com agentes biológicos. Esclarece o filólogo Antônio Houaiss que eventual é aquilo “que ocorre algumas vezes, em certas ocasiões”, aquilo que é ocasional. Deste modo, a prestação de serviços da reclamante em atividades insalubres não era eventual, vez que não ocorria em certas ocasiões, mas diariamente, de forma repetida e reiterada. Ora, o labor diário em local e atividade insalubre não pode, como pretende a reclamada, ser considerado eventual, uma vez que ocorre de modo habitual e intermitente. Diante disto, prevalece a prova pericial produzida pelo Perito do Juízo, que é conclusiva no sentido de que a reclamante laborava em atividades insalubres decorrentes de contato com agentes biológicos, além dos limites de tolerância, sem a devida neutralização, enquadrando-se no Anexo 14 da NR-15. As alegações subjetivas lançadas pela reclamada em suas impugnações não têm o condão de afastar a imprescindível prova técnica produzida. Deste modo, ratifico as ilações constantes do laudo pericial, que constatou a prestação de serviços em grau máximo de insalubridade. Procede, destarte, o pleito exordial de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), observando-se o pagamento do adicional em grau médio, calculando-se a diferença (20%) sobre o salário mínimo vigente no mês do pagamento. Diante da natureza salarial do adicional, procede o pleito de pagamento dos reflexos do adicional de insalubridade nas férias acrescidas do terço constitucional, nos abonos trezenos e nos depósitos de FGTS que serão depositados na conta vinculada ao FGTS da reclamante, diante da causa de extinção do contrato de trabalho. Não há reflexos no aviso prévio indenizado em razão da causa de extinção do contrato de trabalho. Improcede o pleito de pagamento de reflexos do adicional de insalubridade nos descansos semanais remunerados, na forma da Orientação Jurisprudencial 103 da SDI 1 do Tribunal Superior do Trabalho. Sucumbente, arcará a primeira reclamada com o pagamento dos honorários periciais, ora fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando-se o grau de zelo e o labor desenvolvido pelo Sr. Perito. Não será autorizada a dedução dos valores já quitados a título de honorários periciais prévios, eis que estes se destinaram à satisfação de despesas já suportadas pelo Sr. Vistor. Condena-se a parte vencida a ressarcir os honorários periciais prévios eventualmente suportados pela parte vencedora. Da indenização por danos morais A moderna doutrina tem admitido a existência de dano moral naqueles casos em que há afronta a direito personalíssimo do ofendido, podendo o dano ser configurado nas seguintes espécies: 1) dano estético; 2) dano à intimidade; 3) dano à vida de relação (honra, dignidade, honestidade, imagem, nome); 4) dano biológico e 5) dano psíquico. Como ensina Rui Stoco10 “os danos morais são ofensas aos direitos de personalidade, assim como o direito à imagem constitui um direito de personalidade, ou seja, àqueles direitos da pessoa sobre ela mesma, no dizer de Teresa Ancona, direitos esses insuscetíveis de serem avaliados em dinheiro”. Dentre os Direitos de Personalidade, como acrescenta o mesmo Autor11 “temos a dimensão moral e é aí que se localiza o gozo dos direitos sobre a integridade moral. Dentre esses estão o direito à liberdade, à honra, ao segredo, ao recato, ao nome, ao próprio retrato e à própria imagem”. Acrescenta o mesmo Autor12 que “o direito à honra, como todos sabem, se traduz juridicamente em larga série de expressões compreendidas como princípio da dignidade humana: o bom nome, a fama, o prestígio, a reputação, a estima, o decoro, a consideração, o respeito”. Já Alice Monteiro de Barros13 define dano moral como “o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como consequência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão econômica”. A mesma autora esclarece que há dois aspectos da honra, sendo que o aspecto objetivo “consiste na valoração de nossa personalidade feita pelos membros da sociedade: é a boa reputação que compreende a estima política, profissional, artística, comercial, literária, e de outros âmbitos de respeitabilidade. Traduz respeito e apreço concedidos por terceiro à personalidade de um sujeito”14. Já a honra subjetiva “é o sentimento de dignidade pela própria pessoa. É a autoestima. A honra subjetiva se identifica, portanto, com o sentimento que a pessoa tem de sua própria dignidade. Esta última compreende o conjunto de valores morais, como retidão, probidade e lealdade, comuns às pessoas, em geral, e que o indivíduo atribui a si mesmo”15. Muito pertinentes as ponderações da autora mineira no sentido de que “a inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade”, sendo certo que “o contrato de trabalho não poderá constituir um ' título legitimador de recortes no exercício dos direitos fundamentais' assegurados ao empregado como cidadão”. Ou seja, antes de ser empregado, aquele que presta serviços a favor de terceiro é um cidadão, e, como tal, deve ser respeitado. O chamado “poder de direção” não pode, e não deve, servir como argumento para excessos praticados pelo empregador no intuito de ofender direitos fundamentais dos trabalhadores/cidadãos. No caso dos autos, pretende a reclamante o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da sua exposição a agente insalubre sem a devida neutralização ou quitação do adicional pertinente. Pois bem, produzida prova pericial, restou demonstrado que a reclamante realizava higienização em banheiros de grande circulação, fazendo, também, o recolhimento de lixos nestes locais. A reclamada jamais efetuou o pagamento do adicional de insalubridade à trabalhadora. Em suma, a reclamada colocou em risco a integridade física da reclamante, expondo-a a uma série de patógenos potencialmente danosos à sua saúde. A tarifação da saúde dos trabalhadores, mediante o pagamento do adicional de insalubridade, tem como objetivo minimizar os danos causados por esta exposição. Salienta-se que o adequado seria evitar ou neutralizar os agentes insalubres em locais de trabalho destinados a seres humanos. Consequentemente, não se trata de indenizar moralmente o não pagamento do adicional de insalubridade, mas sim indenizar a exposição inadequada da saúde da reclamante sem, sequer, efetuar o pagamento da tarifação que se constitui no último patamar civilizatório em termos de proteção da saúde e meio ambiente do trabalho. Neste sentido: “Dano moral pelo inadimplemento do adicional de insalubridade. Restou comprovado que o reclamante trabalhou em condições insalubres, sem receber o devido adicional de insalubridade. Não bastasse, deve se considerar o potencial lesivo para a saúde do empregado ao se expor sem equipamentos de proteção adequado a agentes nocivos à sua saúde, o que caracteriza dano ao patrimônio imaterial do trabalhador. Portanto, entende-se devida a indenização por danos morais, ante a ausência de pagamento do adicional de insalubridade”16. Assim também: “A indenização por danos morais se faz devida diante da ocorrência de conduta ilícita que cause dano aos direitos da personalidade: ato ilícito, dano e nexo de causalidade são, pois, pressupostos do dever de indenizar. Assim, constatado que o trabalhador laborava exposto a agente de risco sem que a empresa lhe fornecesse os necessários equipamentos de proteção individual, impõe-se o deferimento de indenização por dano moral”17. Consequentemente, restou comprovado que a reclamante foi exposta a agentes insalubres, em condições de higiene e segurança de local de trabalho inadequados, sem qualquer postura ativa da reclamada no sentido de minimizar este trabalho mais penoso. Restou, ainda, demonstrado – ainda que por indícios – que a reclamante teve seu contrato de trabalho rescindido por ato discriminatório do empregador, em decorrência do exercício constitucional de ação. Diante dos fatos ocorridos no presente feito, observa-se que foi maculada a fama, o prestígio, a reputação, a estima, o decoro, a consideração e o respeito da reclamante, uma vez que esta foi obrigada a laborar sob condições precárias de higiene e salubridade, sem a observância das normas de segurança, medicina e higiene do trabalho e teve seu direito constitucional de ação fragilizado. Não há nos autos prova da existência de qualquer das excludentes de responsabilidade, quais sejam: culpa exclusiva da vítima; fato de terceiro; caso fortuito ou força maior; cláusula de não indenizar; estado de necessidade ou legítima defesa. Para a apuração do montante devido a título de danos morais, devem ser observados o grau de culpa do agente bem sua capacidade econômica, sendo certo que esta é importante no sentido de se evitar que o autor do ato ilícito volte a causar o mesmo prejuízo para outras pessoas, trata-se, portanto, de penalidade com cunho pedagógico. Por outro lado, a indenização deve ser suficiente para minimizar o sofrimento da vítima, arbitrável de acordo com a prudente estimativa do julgador18. No caso dos autos, a reclamada é uma organização de saúde beneficente, de forma que a indenização a ser arbitrada não pode ser reduzida a ponto de encorajar futuras atitudes semelhantes à presente, tampouco elevada a ponto de impedir ou dificultar o exercício da importante atividade da reclamada. A fixação do dano extrapatrimonial, destarte não pode se pautar em um referencial meramente econômico, como os vencimentos do trabalhador, posto que admitir-se esta forma de estipulação criaria um paradoxal sistema ressarcitório19, onde seria possível que os herdeiros de um diretor de uma empresa, viúvo, idoso e sem filhos, morto num mesmo acidente de um jovem motorista, casado e pai de dois filhos, recebessem uma indenização por danos morais, decorrentes deste acidente, substancialmente superior àquela dos herdeiros deste último, afrontando a diretriz do artigo 5º, V, da Constituição Federal, uma vez que não haveria proporcionalidade entre as ofensas e as compensações porventura fixadas. Este, aliás, foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF que declarou a não recepção da Lei 5.250/67, que estabelecia critérios tarifados de estipulação das indenizações por danos morais20. Deste modo, fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) a indenização por danos morais devida, ante a gravidade da conduta da reclamada em obrigar seus trabalhadores a atuarem em local sem condições de higiene e segurança, em decorrência de seu ato faltoso – não adequação do local de trabalho, não fornecimento de equipamentos de proteção individual e não pagamento do adicional de insalubridade, bem como por proceder à dispensa discriminatória da reclamante. Os juros de mora e a correção monetária serão computados a partir da data da fixação dos danos (Súmula 362 do STJ). Da responsabilidade da segunda reclamada É incontroverso que as reclamadas firmaram contrato de gestão de unidade de saúde, de acordo com o plano de trabalho aprovado pela municipalidade. Tal modalidade de contrato não se confunde com a terceirização de serviços prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, posto que o ente público não se equipara ao tomador de serviços. Neste sentido: “Convênio firmado entre Município e entidade privada sem fins lucrativos. Responsabilidade subsidiária. Impossibilidade. Não se confunde convênio firmado entre município e entidade privada sem fins lucrativos, visando interesses comuns com contrato de prestação de serviços, situação onde restaria caracterizada a condição de tomador de serviços por parte do Município e que autorizaria o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária com base na Súmula 331 do C. TST”21. Assim também: “No caso de convênio firmado entre o Município e entidade sem fins lucrativos, o mero repasse de recursos financeiros pelo Poder Público não tem o condão de atrair sua responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas devidos ao autor, não se aplicando ao caso os termos da Súmula 331 do C. TST”22. Deste modo, não procede o pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada. Demais pedidos As limitações previstas nos artigos 790 e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho afrontam a literalidade do artigo 5º, LXXIV23, da Constituição Federal, de forma que sua aplicação é afastada por este Juízo, bastando para o intento de concessão dos benefícios da gratuidade processual o preenchimento dos singelos requisitos do artigo 99 do Código de Processo Civil, em especial seu § 2º, que somente permite o indeferimento deste pedido na hipótese de existirem elementos de convicção nos autos a indicar a não miserabilidade da parte requerente, ou seja, presume-se a boa-fé do requerente24. Deste modo, defiro ao reclamante e à primeira reclamada os benefícios da gratuidade processual, isentando-o do pagamento de custas processuais e demais despesas do processo, como honorários de advogado e de peritos. Consequentemente, os honorários periciais serão suportados pela União, nos patamares máximos autorizados. Fixo os honorários advocatícios dos patronos da reclamante em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da execução, cuja exigibilidade fica suspensa até prova da alteração da condição econômica da primeira reclamada. O processo do trabalho possui uma singularidade que é a habitual cumulação objetiva de pedidos, de forma que não é incomum que num mesmo processo sejam formulados inúmeros pedidos com base num mesmo contrato de trabalho25. Diferentemente ocorre no processo civil, onde não é comum a cumulação objetiva, que deve observar os requisitos do artigo 327 do Código de Processo Civil. Consequentemente, a disciplina da sucumbência no processo civil e no processo do trabalho, consideradas suas peculiaridades, deveria seguir caminhos distintos. E parece que este foi o direcionamento adotado pelo legislador da Lei 13.467/2017, pois ao contrário do legislador do Código de Processo Civil, estabeleceu no artigo 791-A, § 3º, que os honorários de advogado somente seriam devidos pela parte vencida parcialmente na hipótese de sucumbência recíproca, enquanto que o legislador do Código de Processo Civil estabeleceu que estes seriam devidos também na hipótese de sucumbência parcial, conforme artigo 86 do Código de Processo Civil. A segunda modalidade de sucumbência ocorre naquelas hipóteses em que autor e réu são em parte vencedores e vencidos, ou seja, na situação de um processo em que se discute o pagamento de danos morais e horas extras, e, o autor somente foi vencedor no pleito de horas extras. Aplicando-se a disciplina do Código de Processo Civil haveria condenação de honorários de advogado para as duas partes, pois ocorreria sucumbência parcial do autor e do réu. A sucumbência recíproca – esta prevista na Consolidação das Leis do Trabalho – não se equipara àquela, pois nesta é necessário que cada parte seja integralmente vencedor e vencida, sendo clássico o exemplo da procedência do pedido principal e da reconvenção26. E este tratamento diferenciado da disciplina dos honorários advocatícios no processo do trabalho justifica-se por aquela característica acima mencionada, uma vez que a multiplicidade de pedidos, típica deste ramo processual, gera uma potencial sucumbência da parte menos favorecida processualmente à produção de provas – muitas vezes limitada à prova testemunhal – que resultaria num injustificável obstáculo ao amplo acesso à Justiça, princípio de cariz constitucional, caso adotada a sucumbência parcial do processo civil. Sabedor destas peculiaridades, o legislador de 2017, sabiamente, limitou a condenação da parte autora em honorários de advogado às hipóteses de improcedência dos pedidos, e, na circunstância de procedência parcial – aqui a expressão é utilizada para enfatizar a hipótese – somente em caso de sucumbência recíproca das partes. Deste modo, por não haver sucumbência recíproca no caso dos autos, não são devidos honorários de advogado à primeira reclamada. Em relação à segunda reclamada, são devidos honorários de advogado, fixados em 15% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa até prova da alteração da condição econômica da reclamante. Para que se cogite em compensação, é necessário que as partes detenham obrigações e créditos recíprocos, ou seja, é imprescindível a existência de reciprocidade de obrigações entre as partes. No caso vertente, não se vislumbra a existência de créditos fungíveis, líquidos e presentemente exigíveis em favor da reclamada27, donde não se pode cogitar em compensação, conforme postulado em defesa. Todavia, caso verificado o pagamento espontâneo de idênticos títulos pela reclamada, autoriza-se sua dedução dos créditos da reclamante. Do índice de correção monetária Juros e correção monetária, na forma da Ação Direta de Constitucionalidade 58 do Supremo Tribunal Federal. Das contribuições previdenciárias Não haverá incidência da contribuição previdenciária nas verbas deferidas que estejam elencadas no rol constante do artigo 28, parágrafo 9o, da Lei 8212/91. DISPOSITIVO Pelo acima exposto, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por JESSICA NATALIA FERREIRA contra HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, para condenar a reclamada a pagar, nos limites constantes da inicial e da fundamentação supra, à reclamante os seguintes títulos: indenização por dispensa discriminatória; horas extras; reflexos das horas extras nos descansos semanais remunerados, no aviso prévio indenizado, nos abonos trezenos, nas férias acrescidas do terço constitucional e nos depósitos de FGTS acrescidos da indenização de 40%; diferenças de adicional de insalubridade; reflexos das diferenças de adicional de insalubridade no aviso prévio indenizado, nos abonos trezenos, nas férias acrescidas do terço constitucional e nos depósitos de FGTS acrescidos da indenização de 40%; indenização por danos morais e honorários de advogado. Julgo ainda IMPROCEDENTES os pedidos formulados por JESSICA NATALIA FERREIRA, contra HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, absolvendo a segunda reclamada das postulações formuladas, condenando a reclamante ao pagamento de honorários de advogado. Os valores da condenação serão apurados em regular liquidação de sentença, acrescidos de juros de mora e correção monetária, na forma da ADC 58 do STF e artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021 em relação aos entes públicos. Contribuições fiscais e previdenciárias, exceto a parcela devida a terceiros, nos termos da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho (artigos 74 a 92), autorizando-se a reclamada a efetuar a dedução dos valores devidos pelo reclamante, observando-se para as entidades filantrópicas do quanto estipulado na Lei 12.101/2009. Os cálculos dos descontos previdenciários serão feitos mês a mês, respeitado o teto de contribuição, nos termos da Lei 8212/91, regulamentada pelo Decreto 3048/99, com a redação atribuída pela Lei 3265/99, bem como os artigos 43 e 44 da Lei 8620/93, observando-se os termos do Enunciado da Súmula 368 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Com relação à contribuição fiscal, haverá desconto sobre o crédito mensal apurado em liquidação de Sentença, excluindo-se os juros de mora (artigo 46, § 1o, I, da Lei 8541/1992), observada a tabela em vigor à época da execução e o disposto no Ato Declaratório número 01, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de 27 de março de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 14 de maio de 2009, página 15 e Instrução Normativa 1127/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Deverá a reclamada comprovar nos autos os recolhimentos respectivos 15 dias após a efetivação do pagamento do crédito exeqüendo, sob as penas da lei. Honorários periciais na forma da fundamentação. A primeira reclamada resta absolvida das demais postulações. Custas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela primeira reclamada, isenta na forma da lei. Publique-se. Saem as partes intimadas nos termos da Súmula 197 do TST. MAURÍCIO MATSUSHIMA TEIXEIRA Juiz do Trabalho 1Pitt, Gioconda Fianco Prova indiciária e convencimento judicial no Processo Civil. Dissertação (Mestrado em Direito). UFRS. Porto Alegre: 2008. p. 19. 2Op. cit. p. 20. 3Cfr. Quinta Câmara, Ap. Cível 586061624, Relator Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgamento de 24 de fevereiro de 1987. 4TRT da 13ª Região, RO 0000986-94.2023.5.13.0022. 5TRT da 3ª Região, RO 0010853-48.5.03.0112. 6José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16a edição. São Paulo: Malheiros Editores. p. 289. 7Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 4a edição. São Paulo: Editora LTR, 2005. p. 863. 8Nos termos da Súmula 448, II, do TST. 9Precedentes: TST, ARR 10141-43.2017.5.03.0012 e TST, AIRR 1532-78.2018.5.17.0131. 10Rui Stoco. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 1612. 11Op. cit. p. 1613. 12Op. cit. p. 1635. 13Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho. 9a edição. São Paulo: Editora LTR, 2013. p. 513. 14Op. cit. p. 503. 15Op. e loc. cit. 16TRT da 4ª Região, RO 0020619-66.2020.5.04.0404. 17TRT da 1ª Região, RO 0101903-11.2017.5.01.0073. 18Precedente do TJSP JTJ/LEX 230/94:“INDENIZAÇÃO. Responsabilidade Civil. Dano moral. Verba devida. Arbitramento. Juízo prudencial. Adequação à situação pessoal das partes. A indenização por dano moral é arbitrável mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa. Deve, por isso, adequar-se à condição pessoal das partes, por que não sirva de fonte de enriquecimento da vítima, nem agrave, sem proveito, a obrigação do ofensor. (Ap. Cível 78.455-4/SP, Rel. Cezar Peluso, j. 21-12-99.”. 19Cfr. Antonio Umberto de Souza Júnior et al. Reforma trabalhista análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 e da Medida Provisória nº 808/2017. 2ª edição. São Paulo: Editora Rideel, 2018. p. 141. 20Destaca-se trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski: “a indenização por dano moral – depois de uma certa perplexidade inicial por parte dos magistrados – vem sendo normalmente fixada pelos juízes e tribunais, sem quaisquer exageros, aliás, com muita parcimônia, tendo em vista os princípios da equidade e da razoabilidade, além de outros critérios como o da gravidade e a extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; e a condição financeira do ofendido e do ofensor. Tais decisões, de resto, podem ser sempre submetidas ao crivo do sistema recursal. Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que os arts. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação”. 21TRT da 2ª Região, RO 1001903-84.2014.5.02.0421. 22TRT da 2ª Região, RO 1000203-69.2023.5.02.0482. 23Artigo 5º. LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. 24Conforme precedente do STF. Edcl-AgRg-Rcl 1905. DJU de 20 de setembro de 2002, em que se assentou que as pessoas físicas gozam de presunção de veracidade do estado de hipossuficiência, somente sendo possível se exigir das pessoas jurídicas a prova da declarada pobreza. 25Neste sentido: Antonio Umberto de Souza Júnior et al. Reforma trabalhista. Análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 e da Medida Provisória nº 808/2017. 2ª edição. São Paulo: Editora Riedel, 2018. p. 459. 26Essa é a lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 176. 27Assim se manifestava Sílvio Rodrigues. Direito Civil – Volume II. 19ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1990. p. 249, acerca do instituto da compensação: “A compensação opera, automaticamente, sine facto hominis, pela força exclusiva da lei, desde que se apresentem os pressupostos necessários para sua configuração. São os seguintes os pressupostos e condições da compensação: a) reciprocidade das obrigações; b) liquidez das dívidas; c) exigibilidade atual das prestações; d) fungibilidade dos débitos. Reciprocidade das obrigações - Este é o requisito fundamental da compensação, pois trata-se de um meio de extinção das obrigações pelo encontro de dois direitos opostos. (...) Assim, para que haja compensação, mister se faz a presença de obrigações e créditos recíprocos, entre as mesmas partes.”. MAURICIO MATSUSHIMA TEIXEIRA Juiz do Trabalho Titular Intimado(s) / Citado(s) - HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS