0010348-04.2024.5.15.0096

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO CON2 - JUNDIAÍ ATSum 0010348-04.2024.5.15.0096 AUTOR: FRANCISCO BARBOSA DA SILVA RÉU: ALEX-ANDRE TERRAPLENAGEM LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID d9de7c4 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Dispensado o relatório nos termos do art. 852 – I da CLT. Decido. Desvio de função O reclamante alega que em 01-03-2021 foi admitido como ajudante geral, porém, em 06-2021 passou a exercer as funções de operador de máquina, mas não recebeu o respectivo salário e não houve a regularização da CTPS, razão pela qual pleiteia o pagamento de diferenças salariais com reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, horas extras, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. A reclamada afirma que o reclamante sempre exerceu as funções de ajudante geral para as quais foi contratado. Analiso. Primeiramente, consigno que consoante o ordenamento jurídico brasileiro, salvo na hipótese de a empresa possuir plano de cargos no qual especificadas as respectivas atribuições, não há previsão para pagamento de salário por funções, de sorte que se presumem contratadas com o empregado todas as atividades ordinariamente exercidas, observando-se os limites impostos pelo parágrafo único do artigo 456 da CLT. Refiro, ainda, que é faculdade do empregador atribuir ao empregado, no curso do contrato de trabalho, outras tarefas além daquelas inicialmente desempenhadas, de modo a adequar a prestação laborativa às necessidades do empreendimento. Ao assim proceder, ele não está promovendo alteração contratual lesiva ao empregado, vedada pelo art. 468 da CLT, e sim exercitando legitimamente o jus variandi que lhe é inerente, a teor do disposto no caput do artigo 2º da CLT. Não haverá irregularidades se as novas tarefas forem compatíveis com a função ajustada e executadas dentro da jornada de trabalho. Em audiência ID. 438b168 a testemunha Francisco Fábio da Silva Miguel disse: “que o reclamante operava máquinas como rolo, retroescavadeira e mini escavadeira; que tais atividades são específicas de operador e não de ajudante; que o reclamante também realizava o abastecimento da máquina sapinho e da placa; que não tem conhecimento sobre promessas de promoção ou alteração de função feitas por supervisores ao reclamante; que não possui interesse na causa, apesar de possuir demanda contra a empresa Alexandré; que o reclamante já operava máquinas na época em que o depoente ingressou na empresa; que presenciou o reclamante operando máquina durante a limpeza de um terreno próximo à empresa; que não havia supervisor na cabine ensinando o reclamante a operar.” A testemunha Marizon dos Santos de Araújo disse: “que o reclamante trabalhava como ajudante; que o reclamante estava aprendendo a usar as máquinas; que o próprio depoente era quem o ensinava; que o aprendizado ocorria quando havia uma brecha, pois o reclamante não estava apto e precisava realizar os serviços de ajudante; que não era uma rotina e o reclamante operava as máquinas apenas eventualmente; que não via o reclamante abastecendo equipamentos; que a empresa Alexandré possui um comboio que realiza o abastecimento de todas as máquinas, independentemente do tamanho; que não se recorda do período exato em que o reclamante trabalhou na empresa; que a empresa sempre contou com esse sistema de abastecimento via comboio; que trabalhou com o reclamante por aproximadamente dois meses em Barueri; que o reclamante apenas treinava e aprendia com os demais, não operando efetivamente.” É incontroverso que o reclamante foi admitido como ajudante geral, e as duas testemunhas ouvidas em audiência disseram que o reclamante operava máquinas, restando comprovando o acúmulo de função. A testemunha Francisco disse que o reclamante operava máquinas sem supervisão com habitualidade, e realizava abastecimentos, e a testemunha Marizon disse que o reclamante operava máquinas como treinamento, sob supervisão, e de forma eventual, e que não via ele realizando abastecimento, restando a prova dividida, e diante deste quadro, decide-se em desfavor de quem tinha o ônus da prova, no caso a reclamada. Diante do exposto, acolho o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de diferenças salariais com reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, horas extras, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. Adicional de periculosidade O reclamante diz que a partir de 06-2021, laborou em condições perigosas sem receber o respectivo adicional, razão pela qual postula o pagamento de adicional de periculosidade com reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, horas extras, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. A reclamada se opõe ao pedido. Analiso. Em audiência ID. 438b168 a testemunha Francisco Fábio da Silva Miguel disse: “que o reclamante também realizava o abastecimento da máquina sapinho e da placa; que o abastecimento era feito por meio de galões de 20 litros levados dentro de uma perua que deslocava os funcionários da empresa até as construções; que ao chegar ao local, era necessário abastecer o sapinho e as placas compactadoras de solo; que esse abastecimento era feito de forma habitual e diária, pois o combustível acabava durante o uso; que um funcionário chamado Júnior era responsável por abastecer com diesel as máquinas grandes, como retroescavadeira, patrol e caminhões; que Júnior não permanecia o tempo todo nas obras, pois precisava se deslocar entre elas; que os galões utilizados para abastecer o sapinho e as máquinas compactadoras eram de 20 litros; que o depoente chegou a passar mal devido ao cheiro forte de gasolina dentro da perua durante o deslocamento até a obra.” A testemunha Marizon dos Santos de Araújo disse: “que não via o reclamante abastecendo equipamentos; que a empresa Alexandré possui um comboio que realiza o abastecimento de todas as máquinas, independentemente do tamanho; que não se recorda do período exato em que o reclamante trabalhou na empresa; que a empresa sempre contou com esse sistema de abastecimento via comboio; que o comboio abastece todos os equipamentos, incluindo rolinho compactador; que o combustível utilizado no sapinho é gasolina; que o abastecimento de gasolina para o sapinho e para a placa é feito pelo responsável pelo comboio utilizando galões de inox.” Foi realizada perícia técnica, tendo o perito concluído, laudo ID. 27c4af5, que o reclamante laborou em condições de periculosidade. A testemunha Francisco disse que o reclamante realizava abastecimento, e a testemunha Marizon disse que não via o reclamante abastecendo equipamentos, restando a prova dividida, e diante deste quadro, decide-se em desfavor de quem tinha o ônus da prova, no caso a reclamada. Assim, considerando que as conclusões do perito basearam-se nas informações prestadas pelas partes quando da realização da perícia, e que o perito é de confiança do juízo, analisou os documentos dos autos e colheu os dados no ambiente laboral de acordo com as funções que eram efetivamente realizadas pelo reclamante, acolho o laudo pericial, cujas conclusões adoto como razão de decidir. Diante do exposto, acolho parcialmente o pedido e condeno a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade (30%- súmula n. 191 do TST) com reflexos nas horas extras, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. Não cabem reflexos em descansos semanais remunerados, uma vez que os adicionais de insalubridade e periculosidade será pago no módulo mensal, em que aquelas verbas já se encontram remuneradas. Horas extras O reclamante aduz que cumpria jornada de 2ª a 6ª feira, das 06h00 às 17h00, e durante 6 meses cumpriu jornada das 05h00 às 19h00, sendo que a jornada extraordinária não foi devidamente remunerada, razão pela qual pleiteia o pagamento de horas extras com reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. A reclamada alega que toda jornada do reclamante foi corretamente anotada e paga ou compensada. Analiso. Conforme disposto no artigo 74, parágrafo 2º da CLT, a prova do horário de trabalho para estabelecimentos com mais de 20 empregados se faz mediante controle formal que deverá obrigatoriamente acompanhar a defesa, possuindo presunção relativa de veracidade, exceto nos termos da súmula nº 338 do TST, sendo que acerca do intervalo intrajornada o referido dispositivo legal determina apenas a pré-assinalação do período, e a portaria nº 3.626/91 do Ministério do Trabalho corrobora a assertiva. A reclamada anexou aos autos controles de jornada (ID. e109134 e ss.), os quais revelam anotação de horários variáveis, e não foram elididos, pelo que reconheço que eles representam a real jornada do obreiro, não havendo que se falar em infração ao artigo 71 da CLT. A reclamada também juntou o acordo de compensação de horas ID. 5543ab1, e os demonstrativos que revelam pagamento de horas extras (ID. bc576aa e ss.), sendo que o reclamante não apontou as diferenças que entendesse devidas. Diante do exposto, rejeito o pedido. Expedição de ofícios É desnecessária a expedição de ofícios aos órgãos elencados na petição inicial. Litigância de má-fé Inaplicável ao presente caso, em que foi regularmente exercido o direito de ação e o direito de defesa. Compensação/Dedução Não há valores a serem compensados. A dedução já foi analisada e deferida, quando cabível. Limites da condenação Tratando-se de rito sumaríssimo, limito a condenação aos valores informados pela parte autora na petição inicial. Justiça gratuita Concedo à parte autora o benefício da justiça gratuita, nos termos do parágrafo 4o do art. 790 da CLT. Honorários Advocatícios Levando em conta os critérios do parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, fixo os honorários sucumbenciais, que deverão ser pagos pela reclamada, no importe de 10% do valor que resultar da liquidação da sentença. Embora seja o caso de sucumbência recíproca, deixo de condenar o reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais eis que beneficiário da gratuidade processual, na esteira do quanto decidido pelo STF na ADI 5766. Honorários periciais Sabe-se que o valor dos honorários periciais deve levar em conta a complexidade do trabalho executado, o tempo gasto, as diligências realizadas e as despesas efetuadas pelo perito na elaboração do laudo, além de outras considerações. Tendo em conta o caso concreto, em que a perícia ambiental baseou-se em análise do local de trabalho, sem maiores complexidades, fixo os honorários da perícia no valor de R$ 5.000,00. O pagamento dos honorários periciais deverá ser realizado pela reclamada, sucumbente no objeto da perícia, devendo serem deduzidos os honorários prévios eventualmente já adiantados. Contribuições previdenciárias e recolhimentos fiscais As contribuições previdenciárias, que deverão ser calculadas nos termos da súmula n. 368 do TST, considerando as alíquotas vigentes à época própria de recolhimento, incidem sobre todas as parcelas deferidas na presente demanda, exceto aquelas que não integram o salário de contribuição, nos termos do art. 28, § 9o da lei n. 8.212/91. Os recolhimentos fiscais deverão ser efetivados na forma do artigo 12-A, da Lei n. 7.713/88, observada a Orientação Jurisprudencial n. 400 da SDI-I do C. TST bem como as tabelas constantes da Instrução Normativa da Receita Federal. Juros e correção monetária Deve haver estrita observância do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADCs n. 58 e 59 e nas ADIs n. 5867 e 6021. ANTE O EXPOSTO, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados por FRANCISCO BARBOSA DA SILVA em face de ALEX-ANDRE TERRAPLENAGEM LTDA, para condenar a reclamada a pagar ao autor, observados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, as seguintes parcelas deferidas na forma da fundamentação, que passa a fazer parte deste dispositivo para todos os efeitos legais: a) diferenças salariais com reflexos em descansos semanais remunerados e feriados, horas extras, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%; b) adicional de periculosidade (30%- súmula n. 191 do TST) com reflexos nas horas extras, férias+1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. Não cabem reflexos em descansos semanais remunerados, uma vez que os adicionais de insalubridade e periculosidade será pago no módulo mensal, em que aquelas verbas já se encontram remuneradas. Concedo à parte autora o benefício da justiça gratuita. Custas pela reclamada, no valor de R$ 706,82, calculadas sobre o valor atribuído à condenação, de R$ 35.341,23. Levando em conta os critérios do parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, fixo os honorários sucumbenciais, que deverão ser pagos pela reclamada, no importe de 10% do valor que resultar da liquidação da sentença. Honorários periciais no importe de R$ 5.000,00, a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da perícia, devendo serem deduzidos os honorários prévios eventualmente já adiantados. Atentem as partes para o disposto nos §§ 2º, 3º e 4º do artigo 1026 do NCPC, e que eventuais embargos declaratórios somente interrompem o prazo recursal caso estejam presentes todos os pressupostos legais de admissibilidade. Cumpra-se após o trânsito em julgado e liquidação. Intimem-se as partes. Nada mais. LUCAS FREITAS DOS SANTOS Juiz do Trabalho Substituto Intimado(s) / Citado(s) - ALEX-ANDRE TERRAPLENAGEM LTDA