0010097-96.2015.4.03.6181

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 0010097-96.2015.4.03.6181 RELATOR: PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP ADVOGADO do(a) APELADO: LUIZ GUSTAVO BATTAGLIN MACIEL - MS8195-A ADVOGADO do(a) APELADO: MARCELO EDUARDO BATTAGLIN MACIEL - MS12965-A ADVOGADO do(a) APELADO: RODRIGO OCTAVIO PORTOLAN DE SOUSA - DF31646-A ADVOGADO do(a) APELADO: DEBORA DA SILVA - SP260325-A ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO QUINTAS GOMES - SP178938-A ADVOGADO do(a) APELADO: FABIO NEUBERN PAES DE BARROS - SC20483-A ADVOGADO do(a) APELADO: HERCULANO XAVIER DE OLIVEIRA - SP204181-A ADVOGADO do(a) APELADO: EDILBERTO GONCALVES PAEL - MS4630-A ADVOGADO do(a) APELADO: CAMILA MARIA PERECIN D ELBOUX - SP233695-A ADVOGADO do(a) APELADO: VANESSA GOMES CAMINAGA CHAVES - SP328823-A ADVOGADO do(a) APELADO: PRISCILA RUFINO - SP464688-A ADVOGADO do(a) APELADO: THAIS MORONE RAMOS - SP464550-A ADVOGADO do(a) APELADO: EDISON LORENZINI JUNIOR - SP160208-A ADVOGADO do(a) APELADO: VINICIUS RODRIGUES ALVES - SP417994-A ADVOGADO do(a) APELADO: DELLANO SOUSA E SILVA - CE53322 ADVOGADO do(a) APELADO: TADEU HENRIQUE OLIVEIRA CAMPOS - SP226865-A ADVOGADO do(a) APELADO: ISRAEL MINICHILLO DE ARAUJO - SP92712-A ADVOGADO do(a) APELADO: ISAAC MINICHILLO DE ARAUJO - SP94357-A ADVOGADO do(a) APELADO: ANDERSON MINICHILLO DA SILVA ARAUJO - SP273063-A ADVOGADO do(a) APELADO: DIEGO BEZERRA MINICHILLO DE ARAUJO - SP538964-A ADVOGADO do(a) APELADO: FABIANA SANTOS - SP224177-A ADVOGADO do(a) APELADO: AMANDA DE MORAES PETRONILO PACHECO ADVOGADO do(a) APELADO: MANOEL CUNHA LACERDA - MS1099-A ADVOGADO do(a) APELADO: ARLINDO PEREIRA DA SILVA FILHO - MS9303-A ADVOGADO do(a) APELADO: ALEXANDRA BERTON SCHIAVINATO - SP231355-A APELADO: ANTONIO RANIER AMARILHA, ANTONIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO, CLEVERSOM LUIZ BERTELLI ACUSADO - PUNIBILIDADE EXTINTA: FLAVIO MENDES BATISTA RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença de Id 312824094, proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que julgou improcedente a pretensão punitiva para, em relação aos pedidos formulados na inicial relacionados aos 4º, 5º e 6º eventos de traficância, absolver ANTÔNIO RANIER AMARILHA, ANTÔNIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO e CLÉVERSON LUIZ BERTELLI da acusação de terem praticado o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Em razões recursais (Id 312824099), a acusação alega, em síntese, que a materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas, em relação aos 4º, 5º e 6º eventos de traficância, exatamente na forma da denúncia e de seu aditamento, e pede a condenação dos apelados. As contrarrazões foram apresentadas pelas defesas (Id 312824101, 312824102, 312824103, 312824104 e 312824107). A Exma. Procuradora Regional da República, Rosane Cima Campiotto, manifestou-se em parecer pelo conhecimento e provimento do apelo da acusação (Id 317836970). É o relatório. À revisão, nos termos regimentais. VOTO Do caso dos autos. Os réus foram denunciados pela prática dos seguintes crimes: a. YGOR DANIEL ZAGO, pela prática, por quatro vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 33, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, e pela prática do delito estabelecido no art. 35, c.c. art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006; b. VALDECIR AFFONSO, pela prática, por seis vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 33, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, e pela prática do delito estabelecido no art. 35, c.c. art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006; c. ANTONIO RANIER AMARILHA, pela prática, por duas vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, bem assim pela prática do delito estabelecido no art. 35 desse mesmo diploma normativo, conjugadas todas essas imputações com a norma do art. 40, inciso I, daquela mesma lei e, ainda, pela prática, sob a forma de concurso formal, dos crimes tipificados nos arts. 17 e 18, ambos da Lei nº 10.826/2003, no que a pena destes últimos delitos deve ser aumentada em função do quanto previsto na norma do art. 19 desta mesma lei. d. CLEVERSOM LUIZ BERTELLI, pela prática, por três vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 33, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, e pela prática do delito estabelecido no art. 35, c.c. art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006; e. CARLOS MIGUEL PINA DE CASTRO E SILVA, pela prática, por duas vezes, em concurso material, do crime tipificado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2oo6, bem assim pela prática do delito estabelecido no art. 35 desse mesmo diploma normativo, conjugadas todas essas imputações com a norma do art. 40, inciso I, daquela lei; f. LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE, pela prática, por uma vez, em concurso material, do crime previsto no art. 33, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, e pela prática do delito estabelecido no art. 35, c.c. art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006. g. ANTONIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, FLÁVIO MENDES BATISTA e Carlos Miguel Pina de Castro e Silva, pela prática, por duas vezes, em concurso material, do crime previsto no art. 33, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, e pela prática do delito estabelecido no art. 35, c.c. art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006; h. JONAS PRADO, pela prática, por duas vezes em concurso material, do crime tipificado pelo art. 33 da lei n*11.343/2oo6, bem assim pela prática do delito estabelecido no art.35 desse mesmo diploma normativo, conjugadas todas essas imputações com a norma do art. 40, inciso I, daquela mesma lei; i. FLÁVIO MENDES BATISTA, pela prática, por duas vezes, em concurso material, do crime tipificado pelo art. 33 da Lei nº11.343/2oo6, bem assim pela prática do delito estabelecido no art. 35 desse mesmo diploma normativo, conjugadas todas essas imputações com a norma do art. 40, inciso I, daquela mesma lei. A denúncia narra, em síntese, o que se segue (Id 312817338 - p. 04/48): “Desde o mês de maio do ano imediatamente passado até recentemente a Polícia Federal, sob autorização judicial, monitorou inúmeras conversas ou tratativas por meio de mensagens telemáticas trocadas entre os Denunciados, bem como entre cada um deles e terceiras pessoas não elencadas como Rés nesta proemial. Tal monitoramento resultou por seu turno na constatação de que os Denunciados associaram-se ou se conluiaram com o fito de praticar delitos de tráfico internacional de cocaína, no que alguns deles (mais precisamente o terceiro e o quarto Denunciado) adquiriam ou obtinham ou conseguiam ou importavam grandes partidas daquela droga junto a países - que a produzem, a exemplo dos andinos - fronteiriços do Brasil e para cá (isto é, especialmente para esta capital ou suas redondezas) as traziam (ou providenciavam que terceiros o fizessem) com o escopo primordial de revendê-las ao primeiro e ao segundo Réu, os quais a seu tempo visavam principalmente exportar aquela substância estupefaciente para países da Europa (onde conseguiam, naturalmente, elevadíssimos preços), quando não a redistribuíam aqui no Brasil. De fato, colhe-se dos presentes autos que os Denunciados Ygor Daniel Zago e Valdecir Affonso, juntos ou separadamente, mas em franca associação ou colaboração mútua, passaram em algum momento a adquirir grandes partidas de cocaína das mãos dos Acusados Antônio Ranier Amarilha e Cléverson Luiz Bertelli, que adquiriam a droga potencialmente no Paraguai ou na Bolívia (haja vista que o Brasil não é produtor de cocaína, eis que esta é uma substância obtida a partir do extrato da folha da planta de coca, arbusto endêmico dos Andes). Assim, na associação de traficantes que se delineou por meio das investigações encetadas pela Polícia Federal, Antônio Amarilha e Cléverson Bertelli figuravam como espécie de adquirentes da cocaína naqueles países e fornecedores primários de Ygor Zago e Valdecir Affonso aqui em São Paulo. O Réu Carlos Miguel Pina de Castro e Silva por seu turno atuava em concerto principalmente com o Denunciado Ygor Zago, e figura em meio à associação de traficantes em referência como um grande comprador da cocaína "exportada" para a Europa pelo primeiro e segundo Réus. Já os quatro últimos Acusados, no contexto da associação aludida, atuavam cada qual em funções aparentemente subalternas em relação às exercidas por Ygor Zago e Valdecir Affonso, sendo certo que Leandro Teixeira e Antônio Borges agiam especialmente no âmbito do porto de Santos providenciando a remessa de partidas de cocaína para a Europa em containers ali estacionados para fins de embarques, ao passo que Jonas Prado e Flávio Mendes funcionavam como auxiliares diretos de Ygor Zago e Valdecir Affonso na recepção, armazenagem, transporte e revenda (em âmbito interno) ou repasse de drogas compradas ou guardadas pelo primeiro e segundo Acusado. (...) Dos delitos específicos de traficância internacional levados a efeito pelos Denunciados 3. O teor das transcrições supra mencionadas, aliado a outros fatos demonstráveis ou já cristalinamente comprovados, bem estabelecem a responsabilidade criminal dos Réus pelos tráficos transnacionais de drogas que infra se lhes imputa. Neste sentido, tem-se como materialmente demonstrado o seguinte (assevera-se aqui que relativamente aos três últimos delitos abaixo delineados, embora não se tenha logrado apreender cocaína em si, o que constituiria prova direta da materialidade delitiva, tal prova fora suprida por outras obtidas no curso da formação do procedimento em apenso, notadamente pelo monitoramento levado a efeito pela Polícia Federal, bem como pelas apreensões de objetos, celulares, carros e registro de outros dados pela Polícia, tudo a não deixar margem a dúvidas quanto a prática, pelos Denunciados, dos crimes abaixo elencados). Do 1º ato de traficância internacional (...) Do 2° ato de traficância internacional (...) Do 3° ato de traficância internacional (...) Do 4º ato de traficância internacional - no último dia 17 de outubro o sr. Antônio Amarilha entregou ao sr. Valdecir Affonso, nesta capital ou em seu entorno, em endereço desconhecido, uma partida de prováveis 220 (duzentos e vinte) tabletes ou quilos de cocaína, para cá trazida por meio de um caminhão com o fito de ser a mesma armazenada e vendida (veja-se a transcrição de diálogo entre os Denunciados Valdecir Affonso e Antônio Amarilha à fl. 1492 do procedimento em apenso). Registra-se de antemão que, embora não se tenha logrado apreender a cocaína recenseada, a materialidade do crime supra delineado encontra-se sobejamente demonstrada por meio do farto material obtido através do monitoramento das conversas travadas entre os Denunciados entre si e com terceiros, inclusive com a remessa de fotografias da droga enfocada (cf. doc. de fl. 630 do apenso). Veja-se que, tão-logo o Denunciado Valdecir Affonso tomou conhecimento de que a droga seria entregue na data subsequente, nesta capital, ele comunicou tal fato ao seu comparsa sr. Ygor Zago. Colhe-se ainda dos presentes autos que o sr. Valdecir Affonso contou com o auxílio do Denunciado Jonas Prado para a tarefa de armazenagem da citada partida de droga, tendo este último se encarregado ainda de contatar o também Denunciado Flávio Mendes Batista, mediante o pagamento ao mesmo de 4 peças ou tabletes do entorpecente recenseado, com o fito de que ele procedesse, como de fato procedeu, ao transporte da cocaína até o local onde a mesma deveria ser armazenada. É dizer, coube ao Réu Flávio Mendes transportar aqueles 220 tabletes ou quilos de cocaína, provavelmente em seu próprio carro (um suv santa-fé, cf. isto se colhe do auto de busca e apreensão de fl. 320/321 dos autos principais, transcrições de fls. 726 a 729 do apenso), até o valhacouto da droga. O certo é que, após testar a qualidade da cocaína em sua residência com o escopo de aferir a pureza da mesma, o sr. Valdecir Affonso ofereceu-a para venda a uma pessoa identificada tão-somente pela alcunha de "Toyota" (veja-se transcrições à fl. 629 do citado procedimento). (...) Não remanescem dúvidas portanto quanto à prática do crime ora narrado pelas pessoas dos Denunciados Antônio Ranier Amarilha, Valdecir Affonso, Jonas Prado e Flávio Batista, de acordo isto se demonstra por todas aquelas conversas monitoradas legalmente. Do 5º ato de traficância internacional - em meados de fevereiro do corrente ano o Denunciado Cléverson Bertelli forneceu aos também Denunciados Valdecir Affonso e Jonas Prado uma partida de 150 (cento e cinquenta) quilos de cocaína com o fito de que estes últimos a revendessem a terceiros. Neste caso, como no imediatamente anterior, a Polícia Federal não logrou apreender a cocaína recenseada, sendo certo porém que, apesar da inexistência de prova direta da materialidade delitiva, o crime restou sobejamente demonstrado em função do teor das inúmeras conversas travadas entre os Denunciados envolvidos na prática delitiva (cf. diálogos transcritos às fls. 2146 a 2172 e 2178 a 2186 do apenso). A princípio, nota-se do teor das conversas entabuladas entre os Denunciados Valdecir Affonso e Jonas Prado e entre o primeiro e o fornecedor da cocaína, sr. Cléverson Bertelli, que a droga não era de boa qualidade. (...) Mais preciso ainda é o diálogo mantido pelos Denunciados Valdecir Affonso e Jonas Prado, os quais, apesar da má qualidade do citado entorpecente, resolvem negociá-lo de qualquer jeito e por qualquer preço com terceiros, com o fito de auferir lucros rápidos. (...) Ao que tudo indica, o preço dessa partida adulterada de cocaína foi fixada pelo Acusado Bertelli em r$ 230.000,00 (duzentos e trinta mil reais), montante este que enfim foi pago pelo Denunciado Valdecir Affonso mediante o repasse, àquele de uma suv hilux, marca Toyota, de placa EZD-6700, estimada em r$ 130.000,00. Tal veículo foi inicialmente registrado em nome do alterego do Réu Jonas Prado, a saber, a "pessoa" de Giovanni Fatori, de acordo isto se colhe das imagens e docs. de fls. 2056/2057 do apenso. Os r$ 100.000,00 restantes foram por fim depositados pelo Acusado Valdecir Affonso em conta-corrente de pessoa jurídica indicada pelo sr. Cléverson Bertelli (cf. transcrições de fls 2050 a 2052 do apenso), mediante dois depósitos de r$ 50.000,00 cada, depósitos esses que ficaram, fisicamente falando, a cargo dos Réus Jonas Prado e Flávio Mendes, sendo que fora este último quem se dirigiu pessoalmente a uma agência bancária para realizá-los em dois dias seguidos (veja-se quanto a esta articulação as transcrições de fls. 2052/2053 do apenso). Portanto; quanto ao presente ato criminoso, indubitável a sua autoria como imputável às pessoas dos Acusados Valdecir Affonso, Cléverson Bertelli, Jonas Prado e Flávio Mendes. Do 6° ato de traficância internacional – por derradeiro e no estilo do terceiro fato criminoso supra delineado, tem-se que em fevereiro do corrente ano, os srs. Ygor Zaga e Valdecir Affonso, por meio do Denunciado Antônio Borges e de terceiro não identificado - conhecido apenas pelo epíteto de "Abraão Pai da Fé" - embarcaram em um navio ancorado no porto de Santos uma partida de cocaína com destino a porto ignorado na Europa, a ser recepcionada aquela pelo Denunciado Carlos Miguel de Castro e Silva (veja-se transcrições dos diálogos interceptados às fls. 1527 a 1850 dos autos do procedimento em anexo), que foi quem a comprara dos dois primeiros Acusados. Aqui como nos dois casos imediatamente anteriores, não se logrou apreender a droga, restando contudo suprida tal prova de materialidade delitiva pelos inúmeros diálogos interceptados pela Polícia Federal, em cotejo, por óbvio, com a apreensões já realizadas, e com o próprio modus operandi da associação criminosa em referência. Os detalhes que permearam a remessa da droga à Europa (tem-se que entre as tratativas para a remessa e a efetiva chegada da cocaína ao seu destino transcorreram mais de três meses) podem ser compreendidos a partir de alguns dos diálogos travados entre os Denunciados Ygor Zago e Carlos Miguel de Castro e Silva, entre o primeiro com um terceiro não identificado, epitetado por "Jion Rico", e, por fim, entre os Denunciados Ygor Zago e Valdecir Affonso. (...) Colhe-se ainda dos presentes autos que a droga enfocada foi entregue à quadrilha pelo já notório fornecedor Cléverson Bertelli, o qual comemorou, juntamente com o Denunciado Valdecir Affonso, o sucesso da empreitada criminosa (...) Do delito de associação para fins de traficância internacional 5. Colhe-se de tudo o quanto acima delineado que os Denunciados associaram-se ou conluiaram-se ou uniram-se entre si, cada qual exercendo um papel no seio dessa associação, a exemplo dos detalhados minudentemente no bojo de cada uma das narrativas dos atos de traficância internacional, no que o Ministério Público Federal reitera o pródromo desta peça no quanto ali ele tece considerações sobre a conduta ora enfocada. De todo modo, o que agora se ressalta é, após a narrativa de todos aqueles atos de traficância, bem assim do quanto estabelecido como sendo a ação dos Réus envolvidos com tais atos, a noção ou ciência ou conhecimento, que tinha ou deveria ter, de cada um dos Acusados acerca do seu envolvimento óbvio, do seu conluio duradouro, com dois ou mais dos outros Denunciados para fins de, juntos, praticarem atos de traficância internacional de cocaína. Dos crimes de comércio e tráfico de armas (...)”. O Ministério Público Federal aditou a denúncia para incluir, apenas, que as armas apreendidas de propriedade de ANTÔNIO RANIER AMARILHA eram de uso restrito, devendo incidir a causa de aumento prevista no art. 19 da Lei nº 10.826/2003 e que "no mais, a associação para fins de traficância ora narrada vigeu ou existiu, permanentemente, ao menos desde meados de maio do ano passado até o meado de março do corrente ano, época em que quase todos os Acusados foram presos preventivamente” (Id 312817338 – p. 49/52). Carlos Miguel Pina de Castro e Silva não foi localizado, razão pela qual houve o desmembramento do feito em sua relação (autos nº 0010589-25.2014.403.6181). A denúncia e seu aditamento foram parcialmente recebidos em 09.02.2015, sendo rejeitada em relação aos Eventos 4º, 5° e 6° de traficância (Id 312817352). Em razão da decisão de recebimento parcial da inicial acusatória, o Ministério Público Federal interpôs Recurso em Sentido Estrito, tendo sido determinada a formação de autos suplementares para seu processamento. Por acórdão proferido em 26.09.2016 (Id 312817358), esta Corte Regional deu provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia no que concerne aos Eventos 4º, 5º e 6º de traficância, que teriam sido praticados por ANTÔNIO RANIER AMARILHA, ANTÔNIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO e CLÉVERSON LUIZ BERTELLI. Os demais delitos foram apurados nos autos nº 0005608-50.2014.4.03.6181, cujos recursos defensivos já foram julgados. Foi declarada extinta a punibilidade de FLÁVIO MENDES BATISTA em razão de seu óbito (Id 312822577). Após a instrução processual, sobreveio a sentença (Id 312824094), proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver ANTÔNIO RANIER AMARILHA, ANTÔNIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO e CLÉVERSON LUIZ BERTELLI da acusação de terem praticado o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs apelação (Id 312824099), sob o fundamento de que a materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas, em relação aos 4º, 5º e 6º eventos de traficância, exatamente na forma da denúncia e de seu aditamento. Pede a condenação dos apelados. Não assiste razão à acusação. O Juízo de primeiro grau absolveu os réus pelos seguintes fundamentos: “2. Artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Materialidade Como já exposto acima, os presentes autos decorrem da circunstância de ter sido a denúncia, que havia sido rejeitada por este juízo quanto aos eventos de nºs 4, 5 e 6 nela narrados, ter sido posteriormente recebida pelo Tribunal, quando do julgamento do recurso em sentido estrito, razão pela qual o objeto dessa ação restringe-se tão somente a esses fatos. Fixada essa premissa, tenho que, em relação a todos os três, não ficou comprovada a existência da materialidade delitiva, por não ter havido, como relatado inclusive na inicial, a apreensão da substância ilícita. Diante desse quadro, forçoso concluir que a própria existência dos eventos de traficância em questão não ficou comprovada, não sendo possível sequer a realização do laudo de exame toxicológico por meio do qual seria possível atestar que se se tratava de cocaína. A mera leitura da peça de acusação deixa claro que não há qualquer certeza quanto a configuração dos delitos, sendo oportuno salientar o seguinte: i) em relação ao evento de nº 4, consta da inicial que se trata de “uma partida de prováveis 220 (duzentos e vinte) tabletes ou quilos de cocaína”, não tendo sido apurado onde ocorreu a entrega do entorpecente; ii) quanto ao de nº 5, não foi especificada a data em que teria ocorrido o delito, constando que teria sido “em meados de fevereiro do corrente ano”; o qual, também provavelmente, teria sido transportado no carro do réu Flávio; iii), finalmente, quanto ao último evento, não há especificação da data e sequer da quantidade de droga e nem, tampouco, do porto para o qual seria remetida; iv) em todos eles, frise-se uma vez mais, não houve apreensão. Partindo desse pressuposto, e restando impossibilitada a realização de exame pericial, patente que a materialidade não ficou comprovada, sendo esta, inclusive, a posição da jurisprudência predominante a respeito do tema. No sentido do acima exposto, segue recente julgado do Superior Tribunal de Justiça relacionado ao tema: “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do EREsp nº 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/102016/ DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando a absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica a do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese. 2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição. 3. No caso em análise, não houve a apreensão de entorpecente com os envolvidos e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EResp nº 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Portanto, de rigor a absolvição dos acusados dos delitos de tráfico de drogas 6 a 56 da denúncia, porquanto ausente prova da materialidade. 4. Agravo regimental não provido. (AGRg no AResp 2.668.177, julgado em 24.09.2024) Nessa mesma linha, transcrevo também ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. APURAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, COMBINADO COM ARTIGO 40, INCISOS I E V, DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS RELACIONADAS AOS FATOS ATRIBUÍDOS AO PACIENTE NA DENÚNCIA. MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA. JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O “habeas corpus” é uma ação constitucional de caráter penal e procedimento especial, prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, isento de custas e que visa a evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, tendo como pressuposto específico de admissibilidade a demonstração “primo ictu oculi” da violência atual ou iminente. 2. Tratam os autos originários nº 0001671-18.2018.4.03.6108 (desmembrado dos autos nº 0000961-13.2009.4.03.6108 com relação ao Paciente e outros dois investigados) da chamada "Operação Chapa", cujas investigações apontaram para a existência de associação estável para o tráfico de drogas de três grupos diferentes (denominados GRUPO I, GRUPO II e GRUPO III). 3. O Paciente foi denunciado na ação subjacente pela suposta prática do delito descrito nos artigos 33, caput (c/c o artigo 29, do Código Penal – duas vezes), e 40, incisos I e V, da Lei nº 11.343/2006 (artigo 69, do Código Penal). 4. Segundo a peça acusatória, o Paciente seria o responsável pelos transportes aéreos de entorpecentes pertencentes ao grupo criminoso e teria, em ao menos duas oportunidades, transportado cargas de cocaína de 60kg, em 27.01.2007, e de 245kg (que teria chegado ao destino com 10kg ou 12 kg a menos), em 12.03.2007. 5. Da análise mais acurada da inicial acusatória extrai-se que há menção expressa a três apreensões de cocaína na cidade de Manaus/AM, ocorridas em 22.02.2007, 23.02.2007 e 10.03.2007, cargas supostamente pertencentes ao denominado GRUPO I, alvo da aludida “Operação Chapa”. 6. Com relação especificamente aos fatos atribuídos ao Paciente, a Denúncia não deixa dúvida quanto à ausência da apreensão de substâncias entorpecentes, afirmando que o delito de tráfico restou comprovado pela análise dos áudios interceptados. 7. A exordial acusatória não aponta qualquer elemento que demonstre o liame entre o Paciente e as citadas apreensões em Manaus/AM. 8. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça vem se consolidando no sentido de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, do qual o Paciente é acusado na ação penal que se pretende trancar, é imprescindível a apreensão de drogas (Precedente). 9. À míngua de elemento probatório mínimo acerca da materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, quanto aos fatos atribuídos ao Paciente – supostamente ocorridos em 27.01.2007 e 12.03.2007 – reputa-se caracterizada a ausência de justa causa, bem como configurado o constrangimento ilegal na continuidade da ação penal originária. (HCCrim 5016022-86.2024.4.03.0000, 5ª T., rel. ALI MAZLOUM, DJEN 25.10.2024)." Em face do exposto, a absolvição é medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Em face de todo o exposto acima, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial (relacionados aos 4º, 5º e 6º eventos de traficância), para absolver ANTÔNIO RANIER AMARILHA, ANTÔNIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO e CLÉVERSON LUIZ BERTELLI da acusação de terem praticado o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Sem custas. Não há bens apreendidos vinculados a este feito. Recebo, desde já, eventual apelação interposta no prazo legal. Apresentadas as razões, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal. Após, ou se houver manifestação no sentido de apresentação das razões recursais nos termos do artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região com as nossas homenagens, fazendo-se as anotações necessárias”. Pois bem. De plano, observa-se que não houve apreensão das drogas relacionados às acusações que constam da denúncia. O pedido de condenação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se funda em prova indireta, especialmente nas conversas entre os corréus que foram interceptadas. De fato é possível aferir, a partir de diversos elementos, tais como mensagens e/ou imagens trocadas pelos réus e linguagem utilizada, que se trata de tráfico de drogas. Por exemplo, no que se refere ao quarto ato de traficância, consistente na entrega de 220 kg de cocaína, verifica-se que VALDECIR AFFONSO solicitou a ANTÔNIO RANIER AMARILHA o envio de fotografias da droga, pedido que foi atendido, estando as imagens devidamente juntadas aos autos. Também foram apreendidas fotografias do teste de pureza realizado pelos envolvidos, reforçando a comprovação da existência do entorpecente. As interceptações revelaram, ainda, que VALDECIR AFFONSO informou a YGOR DANIEL ZAGO que o carregamento já havia chegado a São Paulo, passando, inclusive, a negociar a substância com um indivíduo identificado apenas pelo apelido de "Toyota". As mensagens interceptadas também demonstraram que, embora VALDECIR tenha empreendido esforços para comercializar o carregamento, o grupo criminoso não conseguiu reunir o montante exigido por ANTÔNIO RANIER AMARILHA, correspondente a aproximadamente US$ 550.000,00, circunstância que motivou cobranças por parte do fornecedor. Consta, ainda, prova de depósito bancário realizado em favor de empresa de fachada, cujo sócio não possuía outros registros relevantes, circunstância que reforça a utilização de mecanismos destinados à ocultação da origem e da destinação dos valores. Situação semelhante ocorre em relação ao quinto ato de traficância. Trata-se da remessa de 150 kg de cocaína, fornecida por CLEVERSON LUIZ BERTELLI e destinada a VALDECIR AFFONSO e JONAS PRADO. As conversas interceptadas evidenciam que a baixa qualidade do entorpecente gerou insatisfação entre os compradores finais, havendo, inclusive, troca de fotografias relativas ao produto comercializado. Também ficou demonstrado que CLEVERSON LUIZ BERTELLI ajustou com VALDECIR AFFONSO a aquisição de uma caminhonete Toyota Hilux, pelo valor de R$ 130.000,00, quantia que seria abatida da dívida decorrente da remessa dos 150 kg de cocaína. O veículo encontrava-se registrado em nome de Giovani Fattori, identidade falsa utilizada por JONAS PRADO, fato corroborado pelas conversas interceptadas, nas quais o suposto "Giovani" fazia referência à esposa de Jonas como se fosse sua própria companheira. No tocante ao sexto ato de traficância, relacionado à remessa de cocaína para a Europa mediante ocultação da carga em contêineres, destinada a Carlos Miguel Pina de Castro e Silva, também não houve apreensão do entorpecente. Ainda que YGOR DANIEL ZAGO tenha informado que o contêiner já estava "na água", expressão utilizada para indicar que o navio havia deixado o Porto de Santos, sendo a Itália apontada como provável destino da carga ilícita, não há comprovação da materialidade delitiva. No entanto, os entorpecentes não foram apreendidos. Desse modo, apesar do conjunto probatório apontar a existência de comercialização de drogas ilícitas, a ausência de apreensão do entorpecente impossibilitou a comprovação da materialidade delitiva. Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de apreensão de drogas e de laudo toxicológico impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo de recurso especial impetrado em benefício de paciente condenado por tráfico de drogas, associação para o tráfico e comércio ilegal de arma de fogo, com base em interceptações telefônicas, sem apreensão de entorpecentes. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode subsistir na ausência de apreensão e de laudo toxicológico dos entorpecentes, fundamentada exclusivamente em interceptações telefônicas. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ estabelece que a condenação por tráfico de drogas exige a comprovação da materialidade delitiva por meio de apreensão de substância entorpecente, ainda que na posse de um dos corréus, e a realização do laudo toxicológico. 4. A ausência de apreensão de drogas impede a comprovação da materialidade do delito, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção do STJ. 5. A condenação baseada exclusivamente em interceptações telefônicas, sem apreensão de entorpecentes, contraria a orientação jurisprudencial do STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Ordem concedida para absolver o paciente do delito de tráfico de drogas, diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva. Tese de julgamento: "A condenação por tráfico de drogas exige a apreensão de entorpecentes para comprovação da materialidade delitiva, não sendo suficiente a prova indiciária baseada em interceptações telefônicas". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; CPP, art. 580.Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 26.10.2016; STJ, AgRg no HC 977.266/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20.03.2025; STJ, AgRg no HC 787.107/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025; STJ, AgRg no HC 961.028/CE, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025. (HC n. 988.830/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.) (Grifou-se) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. NECESSIDADE DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça exige a apreensão de substância entorpecente e a realização de laudo toxicológico definitivo para comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Excepcionalmente, admite-se a comprovação com laudo preliminar que apresente certeza idêntica ao definitivo, o que não se aplica ao caso em análise. 2. A decisão monocrática agravada encontra-se em estrita consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte e com a Súmula n. 568/STJ. 4. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp n. 2.619.173/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.) (Grifou-se) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a orientação estabelecida nesta Corte Superior de Justiça, para a demonstração da materialidade do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é indispensável e necessária a apreensão de drogas ilícitas, o que não ocorreu neste caso. 2. Diante da ausência de apreensão de substâncias entorpecentes, impõe-se a absolvição do réu. Precedente da Terceira Seção do STJ. 3. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp n. 2.168.620/RN, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) (Grifou-se) Consoante esse entendimento, em razão da ausência de apreensão das substâncias entorpecentes e, consequentemente, dos respectivos laudos toxicológicos, é inviável o reconhecimento da materialidade dos crimes de tráfico transnacional de drogas, ainda que haja outras provas indicativas da dedicação dos acusados ao comércio de entorpecentes. A inexistência de provas robustas e diretas da conexão dos réus com substância apreendida em procedimento diverso (autos nº 0005608-50.2014.4.03.6181) também inviabiliza eventual condenação. Assim, embora seja possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos réus, essas provas, de acordo com entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, são insuficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas. Ante o exposto, conheço da apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e nego provimento ao recurso para manter a absolvição dos acusados ANTÔNIO RANIER AMARILHA, ANTÔNIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO e CLÉVERSON LUIZ BERTELLI pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, sendo mantida integralmente a r. sentença guerreada. É o voto. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDA. 1. Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de apreensão de drogas e de laudo toxicológico impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. 2. Embora seja possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos réus, essas provas, de acordo com entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, são insuficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si, motivo pelo qual é de rigor a absolvição dos acusados da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. 3. Apelação da acusação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu conhecer da apelação do Ministério Público Federal e negar provimento ao recurso para manter a absolvição dos acusados ANTÔNIO RANIER AMARILHA, ANTÔNIO BORGES DE OLIVEIRA, JONAS PRADO, VALDECIR AFFONSO, YGOR DANIEL ZAGO e CLÉVERSON LUIZ BERTELLI pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo mantida integralmente a r. sentença guerreada., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. PAULO FONTES Relator do Acórdão