0010013-11.2024.5.15.0152

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO CON2 - PIRACICABA ATOrd 0010013-11.2024.5.15.0152 AUTOR: RODOLFO AUGUSTO PEREIRA MIGOTO RÉU: TENDA ATACADO LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 6e01717 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Submetido o processo a julgamento, proferiu o juízo a seguinte: SENTENÇA Vistos e examinados estes autos de Ação Trabalhista. RODOLFO AUGUSTO PEREIRA MIGOTO, qualificado em ação trabalhista ajuizada em face de TENDA ATACADO LTDA, igualmente qualificada, expondo as razões de que resulta o litígio (CLT, art. 840, § 1º), alegou que foi admitido pela ré em 04 de abril de 2022, na função de Repositor; sendo que seu contrato de trabalho foi extinto em 13 de setembro de 2023. Postulou os seguintes pedidos descritos na inicial: reconhecimento da nulidade do pedido de demissão e conversão em rescisão indireta com o pagamento de verbas rescisórias; horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, domingos e feriados em dobro, intervalo intrajornada e reflexos; adicional de acúmulo de função (30%) e reflexos; adicional de desvio de função (30%) e reflexos; adicional de periculosidade em grau máximo e reflexos; adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos; adicional noturno (30%), hora noturna reduzida, prorrogação e reflexos; diferenças de gratificação por assiduidade ou produção e reflexos; assistência médica (Cláusula 21 do ACT); multa normativa (Cláusula 49 da CCT); indenização por danos extrapatrimoniais/assédio moral; multa do art. 477 da CLT; multa do art. 467 da CLT; diferenças de depósitos de FGTS e multa de 40%; restituição de descontos de contribuições sindicais; e honorários de sucumbência (15%). Atribuiu à causa o valor de R$ 225.863,20. Juntou documentos. Regularmente notificada, a ré compareceu à audiência designada. Primeira tentativa conciliatória frustrada (CLT, art. 846). Apresentada defesa escrita sob a forma de contestação, ocasião em que a ré arguiu preliminares e no mérito refutou os pedidos pleiteados. Juntou credenciais e documentos. Oportunizado o contraditório, a parte autora se manifestou acerca dos referidos documentos em réplica. Foi realizada perícia técnica para apuração de insalubridade e periculosidade. Do laudo pericial e dos esclarecimentos concedeu-se vista às partes. Em audiência de instrução, colheu-se o depoimento pessoal do reclamante e a oitiva de uma testemunha. Sem outras provas, declarou-se encerrada a instrução processual. Razões finais escritas pelas partes. Última tentativa conciliatória frustrada. É o relatório. Decide-se. FUNDAMENTAÇÃO (art. 93, IX da CF/88) INÉPCIA DA INICIAL O Princípio da Simplicidade, que rege o processo do trabalho, impõe apenas que o reclamante apresente um breve relato dos fatos e formule seus pedidos de maneira compreensível, requisito que foi devidamente observado no caso concreto. Tal entendimento decorre da inteligência do artigo 840, §1º, da CLT. Cumpre destacar, ainda, que a forma como os pedidos foram apresentados não comprometeu a entrega da prestação jurisdicional nem causou qualquer prejuízo à reclamada, que pôde exercer de modo pleno o seu direito de defesa. Dessa forma, rejeita-se a alegação. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 13.467/2017 A discussão acerca da inconstitucionalidade da Lei n. 13.467/2017 nos itens atacados pelo reclamante já está sendo analisadas pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual a legislação trabalhista deve ser integralmente aplicada até que sobrevenha decisão do STF em sentido contrário. Assim, prevalecem no caso dos autos as disposições advindas da Lei 13.467/2017. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI 13.467/2017 A reclamada requer a aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 no que concerne às normas de natureza processual. No caso, a presente ação foi ajuizada em 05/01/2024 e o contrato de trabalho foi extinto 13/09/2023. Nos termos da Instrução Normativa nº 41 do TST, art. 1º, “a aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada”. Dessa forma, resta evidente que, tratando-se de matéria exclusivamente processual, aplica-se ao presente feito a disciplina trazida pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), o que será oportunamente examinado nos tópicos seguintes. Assim, defere-se a aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 no que diz respeito às normas processuais. LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS Os Princípios da Informalidade e da Simplicidade, que orientam o processo do trabalho, conduzem ao entendimento de que os valores atribuídos aos pedidos na petição inicial têm caráter meramente estimativo, não constituindo limite para a quantificação da condenação em sentença. A legislação exige a indicação dos valores apenas para que a parte delimite sua pretensão de forma razoável e para fins de definição do rito processual, o que não pode restringir a apreciação integral dos pedidos formulados. Tal interpretação assegura o amplo acesso à Justiça, princípio constitucional que deve prevalecer. Eventual limitação do valor da condenação somente poderá ocorrer em observância aos princípios da adstrição e da congruência, não em razão da estimativa inicial apresentada. Diante disso, rejeita-se a pretensão. MÉRITO PROTESTOS Registre-se que todas as decisões proferidas até o presente momento, inclusive aquelas que motivaram os protestos das partes, encontram-se devidamente fundamentadas, com a indicação clara dos elementos fáticos e jurídicos que sustentaram o convencimento deste Juízo, em estrita observância ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais. NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO E CONVERSÃO EM RESCISÃO INDIRETA O reclamante postula a declaração de nulidade do pedido de demissão formulado em 13 de setembro de 2023, sob o argumento de que foi coagido a se desligar em razão de assédio moral e de alterações unilaterais e prejudiciais em sua jornada de trabalho, requerendo a conversão da extinção contratual em rescisão indireta. A ré, em contrapartida, sustenta a plena validade do pedido de demissão, afirmando que o ato decorreu de livre manifestação de vontade, sem vícios de consentimento. A rescisão indireta exige a comprovação de falta grave patronal apta a inviabilizar a continuidade da prestação de serviços, conforme o artigo 483 da CLT. Nos termos do artigo 818, inciso I, da CLT e do artigo 373, inciso I, do CPC, o ônus da prova quanto à existência de coação no pedido de demissão e ao descumprimento de obrigações graves pela empresa recai sobre o reclamante, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Em interrogatório, o autor admitiu que parou de prestar serviços por conta de um curso que realizava na Grautec em Sumaré. Explicou que ao retornar de férias, a reclamada quis trocar o seu turno, o que não era possível pois estudava nos períodos da manhã e tarde. Disse que tentou dialogar e apresentou documentos do curso, mas não foram aceitos (ID 40b7c4c Fls.: 587). Segundo a testemunha Willian Rafael Ferreira da Silva (ID 40b7c4c fl. 586/587) relatou a encarregada Ana Paula pressionava o reclamante dizendo que mudaria seu horário para o dia, caso ele não realizasse tarefas de outros setores ou continuasse reclamando. Informou que a mudança seria para o turno da tarde e noite, das 14h às 22h (ID 40b7c4c Fls.:587/588). O reclamante comprovou, por meio do documento de ID 11df660 (pág. 237), a sua matrícula e frequência em curso técnico no período da manhã das 8h às 12h. Sendo assim, diante da confissão do autor e pela prova documental produzida ficou comprovado que o curso realizado pelo autor terminava às 12h e eventual mudança de jornada das 14h às 22h a princípio não seria incompatível. Ademais, o depoimento da testemunha obreira restou contraditório ao depoimento do autor, uma vez que este disse que, quando retornou das férias a ré quis trocar o seu turno, e ele em razão disso pediu sua demissão, ao passo que a testemunha afirmou que a encarregada Ana Paula pressionava o obreiro com ameaças e o pressionava a realizar tarefas de outros setores para mantê-lo no mesmo turno, restando frágil a prova oral produzida. Veio aos autos o pedido de demissão escrito de próprio punho pelo autor em 13/06/2023 e assinado por ele (ID – 90898ba fl. 392). Deste modo, por não ter o autor se desincumbido do ônus da prova, nos termos do artigo 818, I, da CLT, reconhece-se a extinção do contrato como pedido de demissão do autor em 13/06/2023, como consta no TRCT (ID 90898ba Fls.:388), sendo que as verbas rescisórias ali descritas foram devidamente quitadas (ID 90898ba Fls.:389). Destarte, indefere-se a pretensão de reversão do pedido de demissão em rescisão indireta do contrato de trabalho, bem como o pagamento de aviso prévio; 40% do FGTS, chave de conectividade e indenização do seguro desemprego; projeção do aviso prévio (incluindo diferenças de verbas rescisórias). ACÚMULO DE FUNÇÕES /DESVIO DE FUNÇÃO Afirma o reclamante que, embora contratado para a função de Repositor, acumulava as atribuições de auxiliar de limpeza e de auxiliar de manutenção, realizando a higienização de banheiros de clientes, limpeza de caixas de gordura e manutenção de equipamentos elétricos e geradores. A ré aduz que o autor desempenhou apenas as atividades inerentes ao seu cargo de repositor. O acúmulo de funções se caracteriza quando o trabalhador, além de suas tarefas habituais, passa a executar, de forma sistemática e concomitante, atribuições de maior complexidade ou totalmente alheias ao cargo para o qual foi contratado, sem a devida contraprestação. No caso dos autos, única testemunha ouvida, a rogo do autor, Willian Rafael Ferreira da Silva (ID 40b7c4c, pág. 587) relatou que o reclamante, além de abastecer as gôndolas de hortifrúti, realizava a limpeza do chão, limpava geladeiras e jogava água nos banheiros dos clientes com frequência de algumas vezes por semana. A testemunha confirmou, ainda, que o reclamante auxiliava no abastecimento do gerador com óleo diesel e na ativação de interruptores na casa de máquinas, destacando que não havia equipe de limpeza ou de manutenção durante o turno da madrugada. No tocante ao exercício de atividades de limpeza, o laudo que não conteve divergências fáticas apurou que o autor realizava a limpeza do setor de hortifrúti, desmontando as gôndolas e fazendo a limpeza do local (ID b73224b Fls.:466). Trata-se de atribuição de baixa complexidade, compatível com o jus variandi do empregador, inserida no espectro de tarefas acessórias que podem ser exigidas do empregado, desde que não impliquem alteração substancial do conteúdo ocupacional ou desequilíbrio contratual relevante. Assim, tal circunstância, por si só, não caracteriza acúmulo funcional apto a gerar plus salarial. Indefere-se. Por outro lado, no que se refere ao desempenho de atividades de manutenção de equipamentos elétricos, restou demonstrado o exercício de funções mais complexas e de maior responsabilidade do que aquelas inerentes ao cargo formalmente contratado, com evidente descompasso entre as atribuições ajustadas e aquelas efetivamente executadas. A execução de limpeza de sanitários de uso público e a realização de tarefas de apoio à manutenção elétrica e mecânica extrapolam as atribuições ordinárias de um Repositor de Hortifrúti, exigindo esforço e responsabilidade diversos daqueles originalmente pactuados. Incide, no caso, o princípio da primazia da realidade, segundo o qual os fatos efetivamente verificados na execução do contrato de trabalho prevalecem sobre a nomenclatura formal atribuída pelas partes. Dessa forma, reconhecido o desvio funcional em relação às atividades manutenção de equipamentos, é devido o pagamento de plus salarial, que se arbitra em 10% sobre o salário-base do reclamante, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, bem como integração na base de cálculo das demais verbas eventualmente deferidas nestes autos. Defere-se. Indeferem-se os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS diante do pedido de demissão do autor como reconhecido nesta sentença. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE O reclamante pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade e de periculosidade, alegando exposição ao frio no ingresso em câmaras frigoríficas e contato com inflamáveis no abastecimento de geradores de energia. A ré contesta os pedidos, afirmando que o autor não laborava exposto a agentes nocivos ou perigosos e que fornecia os equipamentos de proteção necessários. O laudo pericial elaborado pelo perito Julio Cesar Malvestiti (ID b73224b, pág. 459-494), concluiu pela existência de insalubridade em grau médio e pela ausência de periculosidade. Para a insalubridade, o vistor constatou que o reclamante adentrava diariamente nas câmaras de resfriamento (temperatura de 0 ºC) para a retirada de produtos e organização do setor de hortifrúti. O perito registrou que, embora houvesse o fornecimento formal de japonas térmicas, calças, luvas e botas térmicas, a reclamada não exigia nem fiscalizava o uso efetivo de todos os EPIs necessários para neutralizar o agente frio, descumprindo o item 6.5.1 da NR-06. A vistoria constatou que os paradigmas utilizavam apenas a japona térmica para adentrar nas câmaras, permanecendo sem a proteção adequada nas demais partes do corpo (ID f786c13, pág. 500-501). Assim, caracterizou-se a insalubridade em grau médio (20%) por exposição ao frio, nos termos do Anexo 9 da NR-15, durante todo o período contratual. Para a periculosidade, o perito concluiu que o reclamante não trabalhou em contato permanente com inflamáveis ou em área de risco. O eventual auxílio no abastecimento do gerador com óleo diesel ocorreu de forma eventual (2 a 3 vezes em todo o contrato), o que caracteriza caso fortuito ou tempo extremamente reduzido, não gerando direito ao adicional de periculosidade, nos termos do Anexo 2 da NR-16 e da Súmula 364 do TST. O sr. perito relatou explicitamente no conteúdo do laudo pericial que não houve divergências fáticas (ID. - b73224b Fls.: 466). O autor deixou de apresentar manifestação, concordando tacitamente com o resultado da perícia (Id 169ea8f). Por outro lado, a ré impugnou o laudo pericial (Id – f053bd2 Fls.: 495/497). O Sr. Perito prestou os esclarecimentos periciais ratificando a conclusão pericial (ID f786c13 Fls.: 499/502) e apresentou fotos de diligências em outros processos na mesma ré para demonstrar que funcionários trabalhavam sem os EPIs térmicos necessários, confirmando a falha na fiscalização/exigência de uso. A prova oral não alteraria a conclusão do laudo pericial e nem poderia, pois o laudo constatou a atividade e a rotina do autor, sem divergências fáticas sobre o tema. Verifica-se que a impugnação ofertada pela empresa ré não influiu no convencimento desta Juíza, pois apenas demonstrou irresignação com o laudo técnico apresentado, salientando que o laudo pericial não foi elidido por prova em contrário. No particular, insta salientar que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, no Processo do Trabalho, tendo em vista a disposição contida no artigo 195, da CLT, segundo a qual a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade far-se-ão através de perícia, a matéria em tela se caracteriza como eminentemente técnica, razão pela qual, em regra, somente a perícia pode constatar a existência de insalubridade e/ou de periculosidade, sendo que a decisão judicial contrária à manifestação técnica do Expert só é possível se existirem nos autos outros elementos e fatos provados que fundamentem tal entendimento, o que não ocorre no caso vertente. Desse modo, indefere-se o adicional de periculosidade e defere-se o pedido de adicional de insalubridade em grau médio (20%), a ser calculado sobre o salário-mínimo nacional, por todo o período contratual. São devidos os reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, décimos terceiros salários, FGTS + multa de 40%. Não há que se falar em reflexo em RSR´s, pois tal adicional é calculado sobre o salário mensal, e neste já estão incluídos os referidos descansos (OJ n. 103 da SDI-1 do C. TST). Indeferem-se os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS diante do pedido de demissão do autor como reconhecido nesta sentença. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO Pretende o autor a entrega de seu PPP pela ré. As empresas possuem a obrigatoriedade de confeccionar o perfil profissional profissiográfico, conforme art. 58, § 4º, Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.528/97. O parágrafo 6º do art. 68 do Decreto 3.048/1989 fixa a obrigação da empresa elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, além de fornecer cópia autêntica do referido documento, quando da rescisão do contrato de trabalho, vale dizer, que é obrigatória a entrega do PPP pelos empregadores aos trabalhadores sujeitos a condições de trabalho que impliquem em aposentadoria especial, conforme regulamentado pela IN 84/2002 do INSS, vejamos: Art. 148. A comprovação do exercício de atividade especial será feita pelo PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança , conforme Anexo XV– ou alternativamente, até 30 de junho de 2.003, pelo formulário, antigo SB - 40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030. Pelo exposto, condena-se a ré a fornecer ao autor, no prazo de oito dias após o trânsito em julgado, perfil profissiográfico previdenciário (PPP), observando o resultado da perícia e as instruções de preenchimento estabelecidas pela Previdência Social, sob pena de aplicação de multa a ser fixada pelo juízo, em favor do autor, nos termos do art. 537, do CPC. HORAS EXTRAS O reclamante alega que trabalhava das 21h40 às 07h30, em escala 6x1, com intervalo intrajornada de apenas 20 minutos, sem o correto registro nos cartões de ponto. A ré sustenta a validade dos cartões de ponto e afirma que eventuais horas extras foram pagas ou compensadas. Vieram aos autos os cartões de ponto (ID ff8bf97 fl. 387e seguintes), impugnados pelo autor. A prova oral produzida desconstituiu a idoneidade dos controles de ponto juntados pela ré. A única testemunha ouvida, Willian Rafael Ferreira da Silva (ID 40b7c4c, pág. 587) confirmou que os horários de entrada e saída não eram anotados corretamente por orientação do gerente para evitar a geração de banco de horas, relatando que o reclamante já estava trabalhando quando ele chegava às 22h00 e que ambos saíam por volta das 07h30. Afirmou que usufruíam de 20 a 25 minutos de intervalo intrajornada em razão do baixo número de empregados e da alta demanda de entrega da loja. Dessa forma, com base na prova testemunhal, fixa-se a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 22h às 7h30, em escala 6x1, com 25 minutos de intervalo intrajornada. A escala 6x1 foi autorizada pela cláusula 6ª do contrato de trabalho firmado com o autor (ID e03344e fl. 372) e o banco de horas era autorizado pela cláusula 29ª do ACT (ID 25fac53 Fls.:402). De outro giro, tem-se por provado o trabalho insalubre durante todo o período laborado e a respeito do tema, dispõe o item VI da Súmula 85 do C. TST: VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. A partir da vigência da Lei n. 13.467/2017 e da decisão do E. Supremo Tribunal Federal no Tema 1046 (ARE 1121633) a jurisprudência do C. TST tem entendido que é possível reconhecer que a jornada em regime de compensação, ainda que em ambiente insalubre, não configura direito absolutamente indisponível, podendo ser negociado coletivamente, afastando a necessidade legal de autorização ministerial, sendo, inclusive, prática corriqueira e tradicional nos ambientes hospitalares. No caso em questão, não houve observância do art. 60 da CLT e a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017 não há norma coletiva vigente autorizando especificamente a compensação de jornada em ambiente insalubre, o que torna nulo o acordo de compensação. Nos termos do art. 59-B, o não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Por outro lado, em razão da jornada acima fixada, é procedente o pedido do autor, sendo devidas as horas extras assim consideradas as excedentes da 44ª semanal, de forma não cumulativa, com base na jornada de trabalho ore reconhecida (em escala 6x1 das 22h às 7h30, com 25 minutos de intervalo intrajornada), observando-se os seguintes critérios: a evolução salarial; a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST (adicional de insalubridade); o divisor 220 ou divisor normativo mais vantajoso na vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos; o adicional previsto em lei ou adicional normativo mais vantajoso na vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos; os dias efetivamente trabalhados; adicional legal ou convencional mais vantajoso para os dias laborados em folgas e feriados sem folga compensatória; ; os dias efetivamente trabalhados; a média física para as integrações; dedução de valores pagos por idêntico título, limitação ao pedido o pagamento apenas do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação (Súmula 85, IV do C.TST e artigo 59-B da CLT). Pela natureza salarial e habitualidade com que eram prestadas, as horas extras deverão integrar o salário do reclamante, com reflexos em RSR, aviso prévio; férias mais 1/3; 13º salários e todos incidindo sobre FGTS e indenização de 40%. INTERVALO INTRAJORNADA Como exposto acima, tem-se que o intervalo intrajornada era de apenas 25 minutos. Tem-se, pois, por efetivamente inobservada a norma legal que estabelece que tal interregno deve ser de no mínimo 1 hora para a jornada cumprida pelo autor. Assim, nos termos do § 4° do art. 71 da CLT, o período em questão há de ser remunerado. De tal modo, o empregador que não concede o direito ao repouso com a regularidade legal deve arcar com o pagamento da ilicitude praticada, ou seja, deve arcar com o pagamento do período suprimido por dia de trabalho, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, na forma do artigo 71, § 4º da CLT, após a vigência da Lei 13.467/2017 em 11 de novembro de 2017. Assim, condena-se a reclamada ao pagamento do tempo suprimido do intervalo intrajornada, por dia em que houve a supressão parcial, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, na forma do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Indefiro os reflexos pleiteados, uma vez que a parcela ostenta natureza indenizatória, conforme previsão expressa contida na nova redação atribuída ao artigo 71, § 4º, da CLT, já que o período de condenação está sob a égide da Lei 13.467/2017. ADICIONAL NOTURNO E HORA NOTURNA REDUZIDA Tendo em vista a jornada de trabalho fixada (das 22h às 07h30), constata-se o labor habitual em período noturno e em prorrogação de jornada noturna. Nos termos do artigo 73, § 1º e § 5º, da CLT, a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos, sendo devido o adicional para as horas trabalhadas entre as 22h00 e as 05h00, bem como para as horas trabalhadas em prorrogação após as 05h00. Deste modo, defere-se ao autor o pagamento de diferenças de adicional noturno, salientando que a apuração deverá considerar a prorrogação da jornada noturna após as 5h, nos termos da Súmula 60 do C. TST e da hora noturna reduzida, observado o percentual legal ou convencional mais vantajoso e a jornada acima reconhecida, com reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%. Por apresentarem natureza salarial, são devidos os reflexos em RSR, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Indeferem-se os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS diante do pedido de demissão do autor como reconhecido nesta sentença. GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE OU PRODUÇÃO O reclamante postula o pagamento de diferenças de uma gratificação mensal de R$ 180,00, alegando que o benefício não era pago de forma regular. A ré contesta o pedido, afirmando que nunca instituiu ou pagou gratificação por assiduidade ou produção. O contrato de trabalho comprova o ajuste de salário mensal no valor de R$1.661,00 (ID – e03344e Fls.: 372). De outro, giro a prova oral nada mencionou sobre o pagamento da referida gratificação, ônus que incumbia ao autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 818, I, da CLT. Desse modo, indefere-se a pretensão. ASSISTÊNCIA MÉDICA – ACT / MULTA NORMATIVA O Reclamante alegou que a Ré omitiu seu direito à assistência médica prevista na cláusula 21ª do ACT 2021/2022, impedindo-o de usar o benefício. A Ré defendeu que o Reclamante não optou pelo plano. A Cláusula Vigésima Primeira do ACT 2021/2022 (ID 73ff2d9 Fls.: 148) estabelecia a obrigação de a empresa disponibilizar o plano, salientando a cobrança de participação pecuniária do empregado, especificando que somente seria devido o benefício após o término do contrato de experiência. O ônus de provar que o empregado foi devidamente informado sobre o benefício e as condições para sua adesão, em um período crítico de pandemia onde o acesso à saúde era vital, recaía sobre a Reclamada (art. 818, II, CLT). A Ré não produziu prova suficiente que demonstrasse a informação clara e inequívoca ao Reclamante. Todavia, a referida cláusula não prevê compensação pecuniária pelo não cadastramento do autor na assistência médica, sendo que o descumprimento das obrigações de fazer contidas no ACT implicam no pagamento da multa normativa prevista na cláusula 49ª do referido CCT, a favor do empregado (ID 73ff2d9 Fls.: 163). Desse modo, indefere-se o pedido de indenização pela não inscrição na assistência médica e defere-se o pagamento da multa normativa prevista na cláusula 49ª do ACT 2021/2022, no valor e na forma previstos no referido ACT. DIFERENÇAS DE FGTS O reclamante alega que a Reclamada não recolheu corretamente o FGTS. A reclamada, em sua defesa, nega qualquer irregularidade no pagamento dos depósitos. Não veio aos autos o extrato analítico do FGTS da conta vinculada do autor. Aplica-se o teor da Súmula 461 do TST, in verbis: "FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)." Em razão do exposto a ré deverá depositar na conta vinculada do autor vedada a liberação (pedido de demissão) as diferenças do FGTS sobre as parcelas pagas durante o contrato de trabalho, bem como sobre as parcelas salariais deferidas nessa sentença (art. 26, lei 8036/00), não incidindo, contudo, sobre férias indenizadas (art. 15, parágrafo 6º da Lei 8.036/90 e OJ 195 da SDI-I do TST), sob pena de responder pelo valor equivalente em execução. Autoriza-se a dedução de valores depositados na conta vinculada do autor, que poderão ser comprovados até o início da liquidação da sentença. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS O Reclamante pleiteou a restituição dos valores descontados a título de contribuição sindical e assistencial, alegando que nunca foi sócio ou filiado ao sindicato. A Reclamada, em sua defesa, afirmou que agiu como mera intermediária e que cumpriu norma convencional. Conforme a cláusula 48ª do ACT 2021/2022 (ID 73ff2d9 Fls.:162), os descontos de contribuição assistencial eram aplicados a empregados, sindicalizados ou não, ressalvada a oposição. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral 935, validou a cobrança de contribuição assistencial a não filiados, desde que assegurado o direito de oposição. No silêncio do Reclamante quanto ao exercício do direito de oposição, a cobrança se torna válida. É que os trabalhadores se beneficiam das vantagens de convenções e acordos coletivos, associados e não-associados, pelo que, em contrapartida, também todos devem contribuir para a manutenção do sindicato em princípio. Por essa razão, constando na cláusula de instrumento normativo ou sentença normativa a possibilidade de o trabalhador exercer o seu direito de oposição e não o fazendo, independentemente de ser sindicalizado ou não, já que integrantes da mesma categoria profissional, sofrem os descontos estabelecidos nos respectivos instrumentos normativos. No caso sub lite, na CCT juntada há previsão do direito de oposição para a contribuição assistência, conforme se verifica na cláusula 48ª , parágrafo 6º (ID. 73Ff2d9 Fls.: 162) por exemplo. Desta forma, uma vez que não exercido o direito de oposição previsto no instrumento normativo, rejeita-se a pretensão de ressarcimento dos descontos de contribuições assistenciais. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Diante da observância do prazo previsto no § 6º do artigo 477 da CLT, conforme se verifica pelos documentos ID 90898ba fl 388/393 (TRCT e comprovante de depósito bancário), improcede o pedido de aplicação da multa prevista no § 8º do mesmo artigo. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT Diante da controvérsia sobre as diferenças de pagamento das parcelas rescisórias, indefere-se a aplicação da multa prevista no artigo 467 da CLT. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONDIÇÕES DE TRABALHO E ASSÉDIO O reclamante postula o pagamento de indenização por danos morais em razão da falta de higiene na loja, com infestação diária de ratos e gatos, inclusive com presença de fezes nos locais de trabalho. Afirma que a reclamada fornecia refeições frequentemente estragadas, mofadas ou azedas, o que causava náuseas e vômitos. Sustenta que a empresa mantinha todas as portas, inclusive as de emergência, trancadas com cadeados durante o turno noturno, impedindo a saída dos funcionários. Aponta a submissão a jornadas exaustivas e o labor em condições insalubres sem proteção adequada. A ré contesta o pedido, negando a ocorrência de ofensas ou de condições inadequadas de higiene e alimentação. Inicialmente, apesar de ter sido deferido ao reclamante o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função, esse fato, por si só, não gera para o empregado o direito à indenização por danos morais. Na realidade, o que há é um prejuízo material, pois a empregadora se utilizou da mão de obra do autor sem remunerá-lo devidamente, o que foi corrigido por meio desta sentença. No que pertine às demais causa de pedir, a prova oral produzida confirmou os fatos narrados na petição inicial. A testemunha Willian Rafael Ferreira da Silva (ID 40b7c4c, pág. 587-588) relatou que presenciou a encarregada Ana Paula chamar o reclamante de "inútil" na presença de outros empregados durante um inventário, pois ele esqueceu de descontar o peso das caixas. Salienta-se que a ré responde objetivamente pelos atos de seus prepostos, consoante o artigo 932, III do Código Civil, de modo que é irrelevante se a ré detinha ou não conhecimento dos fatos, se tomou ou não providência quanto a eles. A testemunha confirmou, ainda, que o local não era limpo e havia infestação diária de ratos e gatos, inclusive com presença de fezes; as marmitas fornecidas frequentemente estavam azedas pois ficavam em uma geladeira velha, sendo que tanto o depoente quanto o reclamante já passaram mal e tiveram náuseas e vômitos em razão da alimentação. As mídias apresentadas (IDs 5e16733, 28a712b, 9724ae9 entre outros) corroboram esses fatos. Os vídeos registram banheiros entupidos, mofo e umidade excessiva nas paredes, vazamentos constantes, fiação elétrica exposta em áreas úmidas, gatos circulando pelo estoque e refeitório, além de alimentos destinados ao consumo dos trabalhadores em estado de deterioração, com pães mofados e queijos vencidos. Essa conduta da reclamada viola os deveres de higiene e segurança, configurando ato ilícito passível de reparação, conforme os artigos 186 e 927 do Código Civil. A submissão do trabalhador a condições de trabalho degradantes e insalubres, que violam as normas básicas de higiene e segurança, atenta contra a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Trata-se de dano moral que afeta diretamente os direitos de personalidade do trabalhador. Presentes os requisitos da responsabilidade civil (conduta ilícita, dano e nexo causal), impõe-se o deferimento da indenização por danos morais. Defiro o pedido e arbitro o valor da indenização em R$ 5.000,00, quantia compatível com a extensão do dano e o caráter pedagógico da medida, conforme artigo 944 do Código Civil. JUSTIÇA GRATUITA Pelo Princípio da Hipossuficiência, a declaração de miserabilidade jurídica prestada pelo trabalhador continua sendo suficiente para comprovação de miserabilidade legal e concessão do benefício da gratuidade da justiça, o que, no caso, cumpriu-se com a declaração de hipossuficiência juntada aos autos (ID e20cfd2), inexistindo elemento de prova a infirmar o teor do declarado. Defere-se. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA Observados os parâmetros estabelecidos no artigo 791-A, caput, §§ 2º e 3º, da CLT e a OJ-348 da SDI-1 do C. TST, da CLT, fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, em favor do patrono da parte autora, e em 10% sobre o valor atribuído aos pedidos julgados improcedentes, em favor do patrono da parte ré. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5766, em 20/10/2021, declarou a inconstitucionalidade de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT. Assim, sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, suspende-se a exigibilidade da obrigação de quitar a verba honorária, enquanto perdurar a sua condição de hipossuficiência. HONORÁRIOS PERICIAIS Face à sucumbência quanto ao objeto da perícia de insalubridade, suportará a reclamada os honorários periciais, ora arbitrados em R$ 4.500,00, em virtude da qualidade técnica do trabalho apresentado, diligências efetuadas, complexidade do trabalho e futura adequação do laudo pericial ao comando exequendo. A verba honorária deverá ser atualizada de acordo com a OJ 198 da SDI 1 do TST. Autoriza-se a dedução dos honorários prévios eventualmente depositados no valor de R$ 600,00 (ID 1a4c0d9, pág. 418). DISPOSITIVO ANTE O EXPOSTO, rejeitam-se as preliminares arguidas; e no mérito julgam-se PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por RODOLFO AUGUSTO PEREIRA MIGOTO em face de TENDA ATACADO LTDA, para condenar a ré nos termos da fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrito. Defere-se ao autor os benefícios da gratuidade de justiça. Autoriza-se a dedução dos valores pagos a idêntico título e o critério global sem a restrição ao mês de competência, conforme preceitua a Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-1 do TST, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Observem-se os critérios legais de correção monetária e juros de mora vigentes ao tempo da liquidação do feito, bem como, as decisões da Suprema Corte com efeito erga omnes. Autoriza-se a realização de descontos previdenciários e fiscais devidos, nos termos das Leis 8.212/91 e 8.541/92 e da Súmula 368 do TST. Para fins de observância do artigo 832, §3º da CLT, haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Súmula 368, inciso II, do TST). Autoriza-se a observância da Lei nº 12.546/2011 que instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) e da Instrução Normativa RFB nº 1.436/2013, em substituição à contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a folha de salários prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, desde que a empresa comprove o enquadramento no regime da CPRB no período de apuração correspondente às verbas reconhecidas na presente demanda. Custas, a cargo da ré, no importe de R$ 200,00, calculadas sobre R$ 10.000,00, valor este atribuído provisoriamente à condenação, nos termos dos artigos 789, I e 832, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Honorários periciais e sucumbenciais fixados na forma da fundamentação. Nos termos do artigo 790-A da CLT a fazenda pública ficará isenta do pagamento das custas processuais. Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80, 81 e 1.026 §2º, §3º e §4º do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar o que foi decidido. Intimem-se as partes. Diante da constatação de trabalho insalubre, oficie-se após o trânsito em julgado com cópia da presente decisão aos órgãos competentes. Cumpra-se. Nada mais. LUCIANE CRISTINA MURARO DE FREITAS Juíza do Trabalho Substituta Intimado(s) / Citado(s) - RODOLFO AUGUSTO PEREIRA MIGOTO