0009749-63.2016.4.03.6110

PODER JUDICIÁRIO 7ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0009749-63.2016.4.03.6110 AUTOR: CD ONE CORPORATION DO BRASIL LTDA - ME ADVOGADO do(a) AUTOR: CESAR AUGUSTUS MAZZONI - SP193657 REU: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL SENTENÇA Vistos. Trata-se de Embargos à Execução opostos por CD ONE CORPORATION DO BRASIL LTDA - ME em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, em que se pleiteia a desconstituição dos débitos inscritos em Dívida Ativa da União sob o n.° 2016.T.LIVROO1.FOLHA1O51-SP, processo administrativo n.° 53500.90048812016, referente às contribuições ao FUST e FUNTTEL, objeto da execução fiscal n.º 0004621-62.2016.403.6110. Sustenta a embargante, em síntese: a) a inexigibilidade do título executivo consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa, ao argumento de que a ANATEL exigiu contribuições ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), instituído pela Lei nº 9.998/2000 e da multa administrativa, apuradas no Processo Administrativo nº 53500.900488/2016-78, sobre receitas decorrentes de serviços de desenvolvimento de sites, sistemas de e-commerce e consultoria em tecnologia da informação, atividades que, segundo afirma, não se enquadram como serviços de telecomunicações e, portanto, não se sujeitam à referida exação; e b) o excesso de execução, sob o fundamento de inobservância do princípio da menor onerosidade da execução, previsto no art. 805 do Código de Processo Civil. Ao final, requer a procedência dos embargos para que seja reconhecido que as contribuições ao FUST e ao FUNTTEL incidam exclusivamente sobre as receitas provenientes da prestação de serviços de telecomunicações, notadamente acesso à internet, telefonia fixa (STFC) e serviço de acesso condicionado (SeAC), à alíquota de 1% sobre a receita operacional bruta, com a exclusão da base de cálculo das receitas oriundas dos serviços de desenvolvimento de sites, sistemas de e-commerce e consultoria em tecnologia da informação, declarando-se inexigível a cobrança relativamente a tais atividades. A embargante juntou procuração e documentos. Os presentes embargos à execução fiscal foram recebidos (ID. /27548186 – pág. 139). Em sua impugnação, a embargada requer sejam os pedidos julgados improcedentes (ID. 27548186 – págs. 141/153). Juntou documentos. A embargante apresentou réplica (ID. 27548186 – págs. 154/162). Juntou documentos. Foi proferida sentença de improcedência (ID. 27548186 – págs. 177/191), posteriormente anulada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme acórdão constante de ID. 27548188 – págs. 19/20, no qual se deu provimento à apelação para reconhecer a necessidade de realização de perícia contábil para adequada instrução da causa, com trânsito em julgado em 09/09/2019. Retornados os autos à origem, foi determinada a realização de prova pericial contábil com a nomeação de perito contador (ID. 36663571). A embargante informou a existência de ação anulatória n.º 0006224-73.2016.4.03.6110, em trâmite perante o mesmo juízo, na qual estaria sendo produzida perícia técnica idêntica, requerendo suspensão do presente feito e aproveitamento da prova emprestada (ID’s. 167298644 e 245491326). A ANATEL suscitou continência entre as demandas e requereu a extinção dos embargos sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 57 e 485, inciso X, do CPC (ID. 243672282) e reiterado por meio do ID. 450227093). Foi determinada a suspensão do presente feito até o julgamento da ação anulatória n.º 0006224-73.2016.4.03.6110 (ID. 250376548). A autora juntou autos o laudo pericial produzido na ação anulatória (ID’s. 308275066 e 308275073). As partes foram intimadas para manifestação acerca de eventual litispendência (ID. 448329616). A ANATEL ratificou a manifestação de ID. 73672282 e requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 57 e 485, inciso X, do Código de Processo Civil (ID. 450227093). A embargante manifestou-se sustentando inexistência de litispendência, ao argumento de que os pedidos seriam distintos, pois a ação anulatória buscaria a anulação total do lançamento, enquanto os presentes embargos pretendem restringir a incidência tributária apenas aos serviços efetivamente sujeitos ao FUST/FUNTTEL (ID. 450673395). É o relatório do essencial. DECIDO. Da preliminar de continência A preliminar arguida pela ANATEL merece acolhimento. Os artigos 56 e 57 do Código de Processo Civil, assim dispõem: Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. Da análise dos autos, vê-se que os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória n.º 0006224-73.2016.4.03.6110 possuem identidade subjetiva, porquanto foram ajuizados pela empresa CD ONE CORPORATION DO BRASIL LTDA - ME em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL e se fundam na mesma causa de pedir, consistente na alegação de ilegalidade da cobrança das contribuições destinadas ao FUST e ao FUNTTEL, exigidas por meio da CDA que lastreia a execução fiscal n.º 0004621-62.2016.4.03.6110, oriunda do Processo Administrativo n.º 53500.900488/2016-78. Em ambas as demandas, a autora sustenta, em essência, que a ANATEL teria incluído na base de cálculo das contribuições receitas provenientes de serviços de desenvolvimento de sites, sistemas de e-commerce e consultoria em tecnologia da informação, atividades que, segundo afirma, não se enquadrariam como serviços de telecomunicações e, por essa razão, não estariam sujeitas à incidência das referidas exações. A identidade entre as demandas, inclusive sob o aspecto probatório, foi reconhecida pela própria embargante, que requereu a suspensão destes embargos e o aproveitamento da prova pericial produzida na ação anulatória, ao fundamento de que ambas discutem a mesma controvérsia fática e dependem da realização de perícia técnica idêntica (ID’s 167298644 e 245491326). Em razão dessa circunstância, foi determinada a suspensão do presente feito até o julgamento da ação anulatória (ID. 250376548), justamente porque ambas as ações se encontravam na fase de produção de prova pericial e versavam sobre a mesma relação jurídico-tributária. Desse modo, não procede a alegação da embargante de que inexistiria continência porque a ação anulatória buscaria a anulação integral do lançamento, ao passo que os presentes embargos objetivariam apenas restringir a incidência das contribuições. Com efeito, embora a ação anulatória contenha pedido principal de anulação integral do lançamento, nela também foi formulado pedido subsidiário para que a incidência das contribuições ao FUST e ao FUNTTEL recaísse exclusivamente sobre as receitas decorrentes da efetiva prestação de serviços de telecomunicações, com exclusão das receitas oriundas dos serviços de hospedagem, desenvolvimento de sites, sistemas de e-commerce e consultoria em tecnologia da informação, pretensão que coincide com aquela deduzida nos presentes embargos. Logo, o objeto dos embargos encontra-se integralmente compreendido no objeto mais amplo da ação anulatória anteriormente ajuizada, configurando a hipótese prevista no art. 56 do Código de Processo Civil. Ressalte-se, ainda, que a ação anulatória foi distribuída em 01/08/2016, enquanto os presentes embargos somente foram opostos em 10/11/2016, conforme consulta pública realizada no sítio do TRF3, sendo, portanto, anterior a ação continente. Assim, incide o disposto no art. 57 do Código de Processo Civil, segundo o qual, sendo anterior a ação continente, o processo relativo à ação contida deve ser extinto sem resolução do mérito. Diante desse quadro, impõe-se o acolhimento da preliminar de continência, com a extinção dos presentes embargos, nos termos dos arts. 56, 57 e 485, inciso X, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, os seguintes julgados: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. CONTINÊNCIA MATERIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 485, X, DO CPC. HONORÁRIOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo Município de São Paulo contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal opostos pela Caixa Econômica Federal, reconheceu a existência de conexão com a Ação Anulatória nº 0022490-68.2016.4.03.6100 e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, X, do CPC c/c arts. 54, 55, §§ 1º e 2º, I, e 56 do CPC. O Município sustenta a inexistência de conexão ou continência entre as demandas, ao argumento de que a ação anulatória possui objeto mais amplo e envolve múltiplos débitos tributários. Requer a reforma da sentença para afastar a extinção do feito. A Caixa Econômica Federal pugna pela manutenção da decisão e requer a majoração de honorários com base no art. 85, § 11, do CPC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em: (i) saber se há identidade substancial entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória anteriormente ajuizada, a justificar o reconhecimento de continência e a extinção do feito sem resolução do mérito; e (ii) saber se é cabível a majoração de honorários advocatícios em grau recursal. III. RAZÕES DE DECIDIR Verifica-se identidade subjetiva entre as partes em ambos os processos. Constatou-se que as demandas decorrem da mesma relação jurídico-tributária, referente à exigibilidade de débitos de ISS vinculados a notas fiscais eletrônicas, bem como à regularidade dos lançamentos no Demonstrativo Único do Contribuinte e no Cadastro Informativo Municipal. A ação anulatória anteriormente ajuizada possui objeto mais amplo. A demanda evoluiu para ação de conhecimento com conteúdo declaratório e anulatório. Abrange o reconhecimento da inexigibilidade dos débitos, a validação de pagamentos e a neutralização dos efeitos das cobranças, inclusive com exclusão de registros no CADIN e no DUC. Os embargos à execução fiscal limitam-se à desconstituição da CDA que lastreia a execução. O pedido formulado encontra-se substancialmente compreendido no âmbito da ação anterior. Configura-se hipótese de continência em sentido material, nos termos do art. 56 do CPC. A tramitação paralela das demandas implica risco de decisões conflitantes. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a extinção dos embargos quando há ação anulatória anterior com objeto mais abrangente, a fim de evitar duplicidade de discussão sobre o mesmo crédito tributário (REsp n. 1.885.140/RJ). A ausência de fixação de honorários na origem impede a aplicação do art. 85, § 11, do CPC quanto à majoração em grau recursal. IV. DISPOSITIVO Apelação desprovida. Mantida a extinção dos embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito. Indeferida a majoração de honorários recursais. Legislação relevante citada: CPC, arts. 54; 55, §§ 1º e 2º, I; 56; 57; 85, § 11; 485, X. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.885.140/RJ, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 22.4.2025. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020874-13.2019.4.03.6182, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/06/2026, Intimação via sistema DATA: 22/06/2026) Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. CONTINÊNCIA COM AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal, extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, V, do CPC, em razão do reconhecimento de litispendência com ação anulatória anteriormente ajuizada. A apelante sustenta: (i) inexistência de litispendência; (ii) nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova pericial; e (iii) ilegalidade da multa administrativa aplicada com base no art. 9º-A da Lei nº 9.933/1999, requerendo a anulação da sentença ou, subsidiariamente, a redução ou conversão da penalidade. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial; e (ii) saber se a relação entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória anteriormente ajuizada configura litispendência ou continência, e quais as consequências processuais daí decorrentes. III. Razões de decidir Não há cerceamento de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, indefere prova considerada inútil ou impertinente, nos termos do art. 370, p.u., do CPC. A perícia requerida, a ser realizada sobre produtos coletados em momento diverso daquele fiscalizado pelo INMETRO, não possui aptidão para infirmar a regularidade do procedimento administrativo relativo a lote específico anteriormente apreendido. A litispendência exige identidade entre partes, causa de pedir e pedido (art. 337, §§ 1º e 2º, do CPC), o que não se verifica no caso, pois a ação anulatória possui objeto mais amplo que o dos embargos à execução fiscal. Configura-se continência quando há identidade de partes e causa de pedir, mas o pedido de uma ação, por ser mais abrangente, engloba o da outra (art. 56 do CPC). Tendo a ação anulatória (ação continente) sido proposta anteriormente aos embargos à execução (ação contida), impõe-se a extinção do feito posterior sem resolução de mérito, nos termos do art. 57 do CPC. IV. Dispositivo e tese Apelação parcialmente provida para afastar o reconhecimento de litispendência e declarar configurada a continência, mantendo-se, contudo, a extinção do feito sem resolução de mérito, com fundamento no art. 57 do CPC. Tese de julgamento: “1. O indeferimento de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando fundamentado na inutilidade ou impertinência da diligência, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC. 2. Havendo identidade de partes e causa de pedir, e sendo o pedido de ação anulatória anteriormente ajuizada mais amplo que o dos embargos à execução fiscal, configura-se continência, impondo-se a extinção da ação contida sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 56 e 57 do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, arts. 56, 57, 337, §§ 1º, 2º e 5º, 370, p.u., e 485, V e § 3º; Lei nº 9.933/1999, art. 9º-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.619.836/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, DJe 22.08.2018; STJ, AgInt no AREsp 918.766/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe 08.08.2018; STJ, AgInt no AREsp 1.125.060/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 24.04.2018; TRF3, ApCiv 5015705-74.2021.4.03.6182, Rel. Des. Fed. Marli Marques Ferreira, 4ª Turma, j. 26.03.2024; TRF3, ApCiv 5006670-27.2020.4.03.6182, Rel. Des. Fed. Monica Autran Machado Nobre, 4ª Turma, j. 22.05.2023. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002082-88.2023.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 07/04/2026, DJEN DATA: 10/04/2026) DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de continência e julgo EXTINTO o presente processo, sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 56, 57 e 485, inciso X, do Código de Processo Civil. Sem custas, nos termos do art. 7.º, da Lei n.º 9.289/96. Honorários a cargo da embargante, sem fixação judicial por corresponderem ao encargo legal, incluso na CDA. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da ação anulatória n.º 0006224-73.2016.4.03.6110 e para a execução fiscal nº 0004621-62.2016.403.6110. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, na data desta assinatura eletrônica. CLAUDIA HILST MENEZES Juíza Federal