0009357-18.2022.8.16.0129

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PARANAGUÁ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE PARANAGUÁ - PROJUDI Avenida Gabriel de Lara, 771 - João Gualberto - Paranaguá/PR - CEP: 83.203-550 - Fone: (41) 3263-6026 - E-mail: par-8vj-s@tjpr.jus.br Autos nº. 0009357-18.2022.8.16.0129 1. Trata-se de ação anulatória de procedimento administrativo com pedido de tutela de urgência promovida por TECNOPONTO TECNOLOGIA AVANÇADA DE CONTROLE DE PONTO DE ACESSO LTDA. em face do MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ, objetivando a desconstituição do Processo Administrativo Punitivo número 26497/2019. A autora narra na petição inicial que sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico número 068/2017 para a locação de 145 registradores eletrônicos de ponto, fornecimento de bobinas, licença de software de gestão e assistência técnica correspondente (Contrato número 080/2017). Aduz que, após intercorrências iniciais na execução contratual, firmou termo de acordo amigável em 21/11/2018 de (1.14), no qual abdicou de faturas retroativas em troca da regularização do objeto. Argumenta que o requerido deixou de adimplir as contraprestações devidas de janeiro a julho de 2019, razão pela qual suspendeu a prestação de serviços de manutenção em 01/08/2019, com fulcro no artigo 78, inciso XV, da Lei número 8.666/1993. Defende que, em retaliação, o ente municipal instaurou o procedimento sancionador número 26497/2019, eivado de desvio de finalidade, violação ao contraditório, falta de motivação técnica e ausência de proporcionalidade nas sanções aplicadas. Em sede liminar, pugnou pela suspensão do processo administrativo nº 26497/2019, bem como as demais punições/determinações passíveis de serem impostas até o encerramento da lide. No mérito, requereu a anulação do processo administrativo mencionado. Inicialmente, a autora atribuiu à causa o valor de R$ 1.212,00. Por força da decisão de emenda de mov. 11.1, a autora peticionou ao mov. 20.1 retificando o valor da causa para R$ 138.820,23 e comprovou o recolhimento das custas processuais complementares ao mov. 21.2. A apreciação do pedido de tutela de urgência foi postergada para o momento de saneamento do processo no despacho de mov. 23.1. Citado, o MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ apresentou contestação ao mov. 32.1. Preliminarmente, arguiu a inépcia da petição inicial por ausência de fundamentação jurídica idônea. No mérito, sustentou a regularidade do processo sancionador, destacando que a fiscalização contratual reuniu provas de falhas operacionais graves na execução do objeto pela contratada, consistentes na inoperância do sistema Velti e na retirada injustificada do técnico residente contratado para o suporte. Defendeu que a interrupção dos serviços pela autora ocorreu de forma ilícita, inexistindo atraso de pagamento estatal superior ao prazo legal de 90 dias. Refutou a alegação de desvio de finalidade e pugnou pela improcedência da demanda. Juntou a cópia integral do processo administrativo ao mov. 32.4. A autora ofereceu impugnação à contestação ao mov. 36.1, asseverando que os pagamentos alegados pelo requerido se referem a período anterior a agosto de 2019, remanescendo o inadimplemento das parcelas subsequentes. Ao mov. 37.1, a requerente colacionou cópia da decisão administrativa final que aplicou a sanção de suspensão temporária de licitar pelo prazo de 2 anos e multa administrativa de R$ 76.590,27. Posteriormente, ao mov. 57.1, a autora juntou notificação de cobrança fiscal de mov. 57.2 emitida pela repartição de arrecadação do requerido no montante de R$ 151.677,27 decorrente da aplicação da referida penalidade pecuniária. Ao mov. 73.1, a autora regularizou sua representação processual com a juntada de procuração outorgada pela representante legal da empresa, bem como substabelecimento sem reserva de poderes de mov. 72.2. Na mesma oportunidade, a autora peticionou promovendo a ampliação dos pedidos iniciais para incluir pleitos condenatórios ao pagamento de faturas retidas decorrentes do contrato, requerendo, ainda, a produção de prova pericial de informática para rastreio dos sistemas. O MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ manifestou expressa discordância dos pedidos da autora de mov. 79.1 quanto à ampliação objetiva da lide formulada após a citação e opôs-se ao requerimento de prova pericial. O Ministério Público emitiu manifestação de mov.52.1 indicando a falta de interesse para sua intervenção como fiscal da ordem jurídica. As partes foram intimadas para especificação de provas, tendo o requerido informado que não possuía novas provas a produzir (mov. 46.1), ao passo que a autora requereu a realização de perícia técnica em (73.1). É o relatório. Decido. 2. Do saneamento do feito 2.1 Das Preliminares 2.1.1 Da Inépcia da Petição Inicial A preliminar de inépcia da petição inicial formulada pelo requerido deve ser rejeitada. O MUNICÍPIO argumenta que a exordial é inepta devido à suposta falta de indicação minuciosa de dispositivos de lei aplicados ao caso. Contudo, o ordenamento processual civil adota a teoria da substanciação e os princípios do iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius, exigindo-se do proponente a exposição clara do conjunto de fatos e da causa de pedir, os quais restaram devidamente delineados na inicial. A autora expôs com clareza a relação contratual, o objeto de questionamento e os vícios que em tese nulificam o processo administrativo punitivo, permitindo a perfeita formulação de defesa técnica pelo requerido. Portanto, a petição inicial atende aos requisitos do artigo 319 do Código de Processo Civil. 2.2 Da Admissibilidade da Emenda e Ampliação dos Pedidos de mov. 73.1 A autora peticionou ao mov. 73.1 postulando a condenação do MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ ao pagamento de parcelas inadimplidas decorrentes do Contrato número 080/2017 e do seu aditivo de prazo, ampliando o escopo estritamente anulatório fixado originalmente na inicial de de mov. 1.1. O requerido manifestou expressa discordância com a modificação dos pedidos ao mov. 79.1. Segundo preceitua o artigo 329, inciso II, do Código de Processo Civil, após a citação do réu, o aditamento ou a alteração do pedido e da causa de pedir somente é viável com o consentimento do polo passivo, o qual deve ser manifestado de forma expressa. Diante da discordância externada pelo MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ, indefiro a emenda de ampliação objetiva dos pedidos formulada pela autora. O feito prosseguirá estritamente quanto à pretensão inicial de anulação do procedimento administrativo punitivo número 26497/2019 e desconstituição das penalidades impostas. 2.3 Da Tutela de Urgência A autora reiterou o pedido de concessão de tutela de urgência em razão do julgamento definitivo na esfera administrativa, o que ensejou o início da cobrança tributária no valor de R$ 151.677,27 de mov. 57.2 e a aplicação imediata do impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 2 anos. Os requisitos exigidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil encontram-se devidamente demonstrados no feito. O MUNICÍPIO afirmou que do início do contrato até outubro de 2018, a prestação de serviço encontrava-se deficitária, razão pela qual não foram efetivos pagamentos em favor da contratada autora, com a sua concordância (Termo firmado em 29.11.2018). A partir de outubro de 2018, o ente público asseverou que foram realizados os pagamentos em favor da empresa requerente e o contrato foi prorrogado em janeiro/2019, porém, expôs que o departamento técnico constatou irregularidades no cumprimento das obrigações, como ausência de adequação no sistema Velti, ausência de manutenção preventiva/corretiva, desídia de suporte técnico a partir de abril/2019. O MUNICÍPIO ressaltou que, apesar da alegação de ausência de pagamentos, as notas fiscais emitidas contam todas com atestados lavrados pelos fiscais do contrato. Rememorou que a Lei garante ao particular a alternativa de rescindir o contrato ou suspender suas obrigações caso o Poder Público não honrar com o pagamento após 90 dias, circunstancia não ocorrida. Assim, a contratada autora descumpriu a quinta cláusula do contrato administrativo nº 080/2017 e Termo de Referência, tendo havido inexecução do contrato durante todo o período de contrato de mofo satisfatório. Ao final, o MUNICÍPIO aplicou multa pecuniária correspondente a 30% sobre o valor da contratação e a sanção de suspensão temporária de participação em licitações e impedimento de contratar pelo prazo de 02 anos, no dia 25.02.2024 (mov. 37.2, p. 16). Por sua vez, a autora asseverou que no dia 29.11.2018 houve a formalização de acordo no qual a contratada renunciou ao pagamento pelos serviços prestados entre 19.12.2017 e 04.10.2018 (mov. 1.14). A requerente alegou que o MUNICÍPIO não realizou os pagamentos pelos serviços referentes aos meses de outubro e novembro de 2018 e janeiro a julho de 2019, razão pela qual, a partir de 26.07.2019 suspendeu as atividades, nos termos do artigo 78, XV da Lei nº 8.666/93 (DOC 17). A autora alegou que cumpriu com a manutenção preventiva e corretiva, tendo fixado técnico exclusivo local para atendimento às demandas da Prefeitura (DOC. 26 e 30 em diante). Destacou que não deixou de atender aos pedidos do MUNICÍPIO, tendo a autora atendido prontamente e-mails, ordens de serviço e suporte técnico necessário. Expôs que não assiste razão a alegação da Prefeitura sobre o descumprimento do acordo firmado em novembro/2018, isto porque a autora cumpriu com as obrigações mesmo não tendo recebido qualquer contraprestação após sete meses da assinatura do aditivo, sendo que nos últimos dois meses encaminhou emails alertando da necessidade do pagamento sob pena de suspensão dos serviços. Irresignado, o MUNICÍPIO então solicitou a abertura do processo administrativo. Frisou que a requerida agiu com evidente desvio de finalidade, no claro intuito de esquivar-se da legítima condenação ao pagamento dos valore devidos à autora. Observa-se que o PAD nº 26497/2019 foi autuado no dia 08.07.2019 (mov. 32.4, p. 01). Ao mov. 1.20, afere-se que o MUNICÍPIO confirma que até 20.08.2019 ainda não haviam sido pagos ao autor pela prestação de serviços referente a dezembro/2018, janeiro a março de 2019, conforme Ofício da Secretaria Municipal de Administração. Ainda, em que pese o MUNICÍPIO ter exarado no mencionado ofício que “a Contratada não manteve o nível do serviço dentro da expectativa da administração”, consta Atestado de Realização dos Serviços (mov. 1.22), em que a Comissão Especial de Fiscalização da Execução de Contratos emitiu em 26.08.2019 que “os serviços referentes aos meses 12/2018 a 06/2019 e respectivas faturas, referentes ao Contrato nº 08/2017, foram executados de acordo com as especificações contratuais pactuadas entre as partes e dentro do padrão de qualidade aceito pela Administração”. Com efeito, a probabilidade do direito resta amparada pelos documentos juntados, especialmente o Atestado de Regularidade emitido pelo fiscal de contrato da edilidade ao mov. 1.22, que reconheceu formalmente a regularidade da execução dos serviços de dezembro de 2018 a junho de 2019, o que enfraquece, em cognição sumária, a veracidade fática dos fundamentos punitivos da decisão de mov. 37.2. Ademais, as diretrizes de controle jurisdicional de legalidade e razoabilidade de sanções impostas pela administração encontram amparo na Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça: O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada. O perigo de dano é evidente e de grave repercussão financeira. A autora comprovou ao mov. 57.1 que a manutenção da penalidade de impedimento de participar de certames licitatórios inviabilizará o exercício de sua atividade econômica principal, que depende em mais de 70% de contratos públicos, expondo a requerente a risco de insolvência, além dos reflexos deletérios da iminente execução fiscal da multa pecuniária cobrada (mov. 57.2). Assim, ante a fungibilidade característica do instituto da tutela provisória, este Juízo, sob a ótica da tutela cautelar, compreende que restam preenchidos os requisitos mínimos a fim de acautelar o objeto buscado pela requerente. 2.3.1 Por conseguinte, DEFIRO a tutela provisória de urgência cautelar pleiteada para suspender a eficácia das sanções aplicadas à requerente no Processo Administrativo Punitivo nº 26497/2019 (multa administrativa e suspensão do direito de licitar e contratar com o Poder Público) até o julgamento definitivo desta ação. Superadas as preliminares e resolvida a tutela de urgência, passo à fixação dos pontos controvertidos e à delimitação da atividade instrutória. 2.4 Dos pontos controvertidos Com fulcro no artigo 357, inciso IV, do Código de Processo Civil, fixo como pontos controvertidos na demanda: A regular prestação dos serviços de locação, fornecimento de bobinas e software de controle de ponto pela autora no período de janeiro de 2019 a julho de 2019, bem como o cumprimento do dever de suporte técnico preventivo e corretivo e demais obrigações contratuais; A existência de falhas técnicas ou inconsistências na transmissão de dados do sistema Velti e se tais ocorrências decorreram de vícios inerentes ao software ou se foram influenciadas por falhas de infraestrutura de rede, de internet ou oscilações de energia sob a responsabilidade do requerido; A regularidade do procedimento administrativo número 26497/2019 frente aos princípios do contraditório, ampla defesa, imparcialidade da autoridade de instrução e motivação das decisões; A ocorrência de desvio de finalidade e desvio de poder na instauração do procedimento punitivo administrativo como medida de retaliação às cobranças de faturas inadimplidas; A proporcionalidade e razoabilidade da dosimetria das penalidades de multa (30% do valor do contrato) e suspensão temporária do direito de licitar aplicadas em desfavor da autora. 2.5 Da distribuição do ônus da prova A distribuição do ônus da prova dar-se-á segundo a regra geral instituída pelo artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Trata-se de lide decorrente de contrato administrativo, não se aplicando as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor sobre facilitação de defesa ou inversão do ônus probatório. Desta forma, incumbe à autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, correspondentes à regular prestação técnica de seus serviços e à ocorrência de vícios formais e de desvio de finalidade no processo administrativo punitivo. Ao requerido incumbe a prova da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, especificamente a ocorrência fática das falhas operacionais alegadas que ensejaram a aplicação legítima das sanções e a estrita observância das normas regulamentares durante o trâmite do procedimento sancionador. 2.6 Da especificação de provas A controvérsia cinge-se a apurar o adequado funcionamento técnico do software de gerenciamento de dados de ponto Velti, das conexões de rede dos 145 relógios registradores e da origem de eventuais inconsistências na transmissão eletrônica de informações. Tal matéria é de alta complexidade e de natureza estritamente tecnológica, exigindo conhecimentos especializados que obstam o julgamento antecipado do mérito. Desta forma, DEFIRO a produção de prova pericial em informática e engenharia de sistemas de dados. 2.7 Da prova pericial Sendo assim, com fulcro no artigo 465, do CPC, DETERMINO a nomeação de perito (Analista de Tecnologia da Informação/Redes e Infraestrutura de Sistemas), Adriano Donizete Pila, endereço eletrônico adriano.pila@gmail.com, telefone (11) 9987-46473, residente na Rua Doutor Mário Cardim, nº 169, Vila Mariana, CEP 04019000, São Paulo/SP, qual atuará sob a fé e compromisso de seu grau, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, a partir de sua intimação, apresente laudo pericial, ciente de que os quesitos do Juízo são os seguintes: a) O sistema de processamento de ponto eletrônico locado pela autora apresentou inconsistências geradas por falha no código de desenvolvimento do software Velti ou de incompatibilidade intrínseca dos equipamentos? b) Eventuais falhas de comunicação de dados de frequência foram motivadas ou agravadas por deficiências de infraestrutura de rede interna, estabilidade de internet ou oscilações elétricas das repartições do Município de Paranaguá? c) Os chamados de assistência e de suporte corretivo abertos pelo réu foram devidamente atendidos pela autora em consonância com as metas de nível de serviço previstas no contrato? 2.7.1 Destaco que a presente nomeação deverá observar rigorosamente a lista do CAJU (Cadastro de Auxiliares da Justiça), conforme art. 379, do CNFJ-CGJ. 2.7.2 O valor dos honorários periciais deve ser pago pela parte autora, visto que a prova foi requerida somente pela requerente. 2.7.3 Intimem-se as partes para, querendo, arguirem o impedimento ou a suspeição do(a) perito(a), se for o caso, indicarem assistente técnico e apresentarem quesitos, tudo no prazo de 15 (quinze) dias (art. 465, §1º, CPC). 2.7.4 Na sequência, oficie-se ao(à) perito(a) nomeado(a) para que, no prazo de 05 (cinco) dias, informe se aceita o encargo e apresente proposta de honorários, currículo, com comprovação de especialização, e contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais no prazo de cinco dias (art. 465, §2º, CPC). 2.7.5 Com apresentação dos honorários, intimem-se as partes para, querendo, manifestarem-se, no prazo de 05 (cinco) dias. 2.7.6 Havendo concordância, voltem conclusos para arbitramento do valor dos honorários (art. 465, §3º c/c art. 95, CPC). 3. Diligências necessárias. 4. Cumpra-se, no que couber, a Portaria nº 01/2024. Paranaguá, datado digitalmente. Ariane Maria Hasemann Juíza de Direito