0008366-48.2018.8.26.0050

Processo 0008366-48.2018.8.26.0050 - Inquérito Policial - Estelionato - Justiça Pública - MAURICIO MARTIN MARTINEZ - ELIVEL AUTOMOTORES LTDA - Vistos. Trata-se de denúncia oferecida em desfavor de MAURÍCIO MARTIN MARTINEZ, qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, porque, como narra a denúncia, entre 08 de setembro e 08 de outubro de 2016, nas dependências de concessionária de veículos situada na Avenida João Dias, nesta cidade e Comarca de São Paulo, o denunciado, então vendedor da empresa ofendida, teria subtraído para si, em continuidade delitiva, mediante fraude e com abuso de confiança, vantagens ilícitas no valor total aproximado de R$ 57.575,81, concedendo descontos elevados a compradores e adulterando boletos bancários, de modo que o pagamento realizado por determinado cliente acabasse por beneficiar venda diversa. O inquérito policial foi instaurado a partir de notícia-crime apresentada pela empresa ofendida, instruída com relatório de auditoria interna por ela própria elaborado (fls. 26/116). Foram ouvidos, na fase policial, dois gerentes regionais de vendas (fls. 148 e 151). O averiguado não foi localizado, não foi ouvido e não foi indiciado, tendo o feito sido relatado sem indiciamento. Realizou-se exame pericial contábil pelo Núcleo de Crimes Contábeis do Instituto de Criminalística, do qual resultou o Laudo n. 086.040/2024 (fls. 196/201), acompanhado de anexo único (fl. 202). O Ministério Público promoveu o arquivamento (fls. 219/220), mantido em juízo de retratação (fls. 237/238). Inconformada, a ofendida requereu a revisão prevista no artigo 28, § 1º, do Código de Processo Penal. A Procuradoria-Geral de Justiça, entendendo presente justa causa, designou outro membro do Ministério Público para, atuando como longa manus do Procurador-Geral de Justiça, oferecer denúncia por infração ao artigo 171, caput, do Código Penal (fls. 246/250). Sobreveio a denúncia de fls. 257/260, capitulada, todavia, no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. Síntese do necessário. Relatado, DECIDO. A denúncia não reúne condições de recebimento. Dois são os óbices, e autônomos entre si: o primeiro, de legitimidade do órgão acusador para deduzir a imputação tal como deduzida; o segundo, de justa causa, por inexistência de lastro probatório mínimo quanto à materialidade delitiva. Da ilegitimidade para a acusação deduzida. A Procuradoria-Geral de Justiça, ao apreciar a revisão do arquivamento, reconheceu a existência de justa causa e determinou, com precisão, o objeto da persecução autorizada: designou membro do Ministério Público para, atuando como longa manus do Procurador-Geral de Justiça, oferecer denúnciae prosseguir nos demais termos da ação penal. A denúncia, contudo, veio capitulada no artigo 155, § 4º, inciso II, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal. A divergência não é de rótulo. Ao legitimar o membro designado como um longa manus, a Procuradoria-Geral de Justiça definiu a natureza do ato: trata-se de atuação por delegação, e não por atribuição originária. O promotor designado não oficia, nesse ato, em nome próprio; oficia em nome e por conta do órgão revisor, cuja manifestação materializa. Sua legitimação é, por isso, derivada, e tem por medida exata os termos do ato que a constituiu. Daí decorre que a independência funcional que assiste plenamente ao membro do Ministério Público quando atua por atribuição própria não o autoriza a alargar o objeto da delegação. Admitir o contrário seria converter a exceção ao princípio do promotor natural, tolerada apenas na estrita medida necessária a superar o arquivamento no ponto efetivamente revisto, em atribuição nova e autônoma, que a lei não confere e que o ato de designação não outorgou. E há mais. Quanto à imputação de furto qualificado, subsiste íntegra a promoção de arquivamento de fls. 219/220, ratificada a fls. 237/238. O único órgão que poderia superá-la não a superou: pronunciou-se, expressa e exclusivamente, sobre o delito de estelionato. Falta, pois, quanto à acusação efetivamente deduzida, manifestação válida do Ministério Público por órgão dotado de atribuição para deduzi-la e o que se tem, ao revés, é promoção de arquivamento não infirmada. Nem se argumente com o brocardo de que o acusado se defende dos fatos, e não da capitulação, ou com a possibilidade de emendatio libelli ao final. O vício não está na classificação jurídica atribuída aos fatos, que ao juiz caberia corrigir no momento oportuno; está na atribuição do órgão que os deduziu em juízo. Não se indaga se o magistrado poderia, ao cabo da instrução, dar-lhes definição diversa; indaga-se se quem propôs a ação penal tinha legitimidade para propô-la naqueles termos. E não tinha. Anote-se, por fim, que a alteração não é neutra para o denunciado. O artigo 171, caput, do Código Penal comina reclusão de um a cinco anos e multa; o artigo 155, § 4º, reclusão de dois a oito anos e multa. A imputação deduzida é, portanto, sensivelmente mais gravosa do que aquela para a qual houve autorização, com reflexos, entre outros aspectos, sobre a avaliação do acordo de não persecução penal, expressamente facultada pela decisão revisora. Agravar a posição do acusado além do que foi delegado é, também por esse ângulo, inadmissível. Ausente, pois, condição para o regular exercício da ação penal, na forma do artigo 395, inciso II, do Código de Processo Penal. Da ausência de justa causa. O segundo óbice subsiste ainda que superado o primeiro, e o antecede em gravidade. Não se cuida, aqui, de antecipar juízo de mérito, vedado nesta fase. Cuida-se de aferir se a acusação vem amparada por suporte probatório idôneo, ainda que mínimo, quanto à existência do fato que se afirma criminoso. A justa causa é condição da ação penal e, como tal, não se satisfaz com a mera narrativa verossímil: exige elemento de convicção que a sustente. O pseudo-princípio do in dubio pro societate, opera sobre a dúvida quanto à autoria e sobre a valoração de prova existente não dispensa a prova, nem converte a ausência de elementos em presunção contra o acusado. Cuida-se de verdadeiro estelionato jurídico que, em bom tempo, assim tem sido reconhecido pelos CC. STJ e STF. "Insta salientar, no entanto, que, no âmbito da jurisprudência, vem sendo constatado um movimento que busca reverter esse entendimento tradicional. Por exemplo, o STF, que vinha acolhendo o posicionamento de que seria aplicável à pronúncia no Júri o in dubio pro societate (Informativo n. 898), em 26 de março de 2019, por meio de sua 2a Turma, proferiu julgado paradigmático no sentido de que, nesta etapa processual, incide o in dubio pro reo, por aplicação do princípio da inocência, inexistindo, em verdade, no Processo Penal brasileiro, em qualquer etapa do procedimento, o princípio do in dubio pro societate (STF, 2a Turma, ARE n. 1067392)". O C. Superior Tribunal de Justiça chama este brocardo de "pseudonorma" (sic), afirmando que "não mais se aplica com base nos edificantes princípios de legalidade, do devido processo legal e, sobretudo, da presunção de inocência (...), quando o 'standart' probatório delineado nos autos não preenche necessário juízo de probabilidade (e não mera prospecção/possibilidade) da acusação" (6a Turma,AgRgnoAREspn. 2.583.236/MG, j. 10.09.2024). E, no caso, a materialidade não está demonstrada nem mesmo em grau indiciário mínimo. Os autos contêm, em substância, duas peças voltadas à demonstração do fato: o relatório de auditoria interna de fls. 26/116 e o laudo pericial contábil de fls. 196/201, com o anexo de fl. 202. Tudo o mais é documentação de representação da pessoa jurídica, de vínculo empregatício, de qualificação de testemunhas e de tramitação. O relatório de auditoria é peça de produção unilateral da própria noticiante, elaborada sem contraditório, sem participação da autoridade policial e sem qualquer forma de controle externo. Não se lhe nega utilidade como notícia do fato; nega-se-lhe, apenas, a aptidão para, sozinha, constituir prova da materialidade. Restaria o laudo pericial oficial. Sucede que o laudo não possui autonomia em relação àquela peça. O primeiro quesito formulado pela autoridade policial determinou expressamente que a perícia verificasse o prejuízo valendo-se dos documentos contidos nos autos, nas fls. 23 a 112 isto é, precisamente o relatório de auditoria da ofendida. Coerentemente com o que lhe foi pedido, o senhor perito declarou como objeto do exame os autos físicos do IP contendo 172 folhas numeradas e iniciou a resposta ao quesito descrevendo o relatório elaborado pela ofendida. Não houve exame de fonte primária alguma: não se periciaram os boletos supostamente adulterados, que sequer foram apreendidos; não se realizou exame documentoscópico, embora a fraude imputada consista justamente em adulteração documental; não se requisitaram extratos bancários da ofendida; não se acessou de modo independente a base do sistema informatizado da concessionária. O laudo é, em rigor técnico, análise pericial sobre peça unilateral, e não perícia contábil sobre a escrituração da empresa. Excluída a auditoria, o laudo fica sem substrato. Mas o ponto decisivo é outro, e está no próprio anexo do laudo. O anexo de fl. 202, denominado "Quadro Sintético das Vendas e Apuração do Prejuízo", revela como se chegou ao valor de R$ 57.575,81. Da soma do valor das notas fiscais das vinte e seis operações (R$ 1.092.360,00) com as taxas de despachante (R$ 24.520,76), abatidos os descontos (R$ 2.000,00), os valores efetivamente recebidos (R$ 1.052.294,95) e os recursos aportados pelo próprio averiguado (R$ 5.010,00), resulta exatamente o montante indicado na denúncia. Vale dizer: o que o laudo apurou foi um déficit de recebimento diferença entre o que a concessionária deveria ter recebido e o que ingressou em seu caixa. Saldo de contas a receber não liquidado não é medida de subtração patrimonial, nem de enriquecimento de quem quer que seja. Desse mesmo quadro extraem-se três constatações que infirmam a imputação. A primeira é que não há, no anexo, qualquer rubrica relativa a comissões. A vantagem ilícita descrita na denúncia o incremento da remuneração variável do denunciado não foi apurada pela perícia, nem poderia sê-lo, porque não constou dos quesitos. Ao quarto quesito, que facultava esclarecimentos adicionais, o senhor perito respondeu nada a acrescentar. Tampouco há nos autos folha de pagamento, holerite, recibo, relatório de comissionamento, termo de rescisão ou extrato bancário do denunciado. Os únicos documentos de natureza remuneratória são a ficha de registro de empregado e a ficha de histórico funcional de fls. 171/172, que registram salário-base de R$ 1.656,19 e, a partir de 1º de janeiro de 2017, R$ 1.808,00 por acordo sindical, sem um único lançamento de comissão paga. A segunda é que o único fluxo financeiro individualizado em nome do denunciado, em todo o acervo pericial, é de saída. O anexo registra, em destaque, Recursos do Averiguado: R$ 820,00 em 09/09/2016 e R$ 4.190,00 em 15/09/2016, importâncias abatidas do prejuízo. A perícia oficial documentou, portanto, que o denunciado aportou R$ 5.010,00 de recursos próprios, reduzindo a lesão patrimonial. Não há, em contrapartida, um só lançamento de ingresso de valores em seu favor. A terceira é que a premissa causal do laudo é desmentida por seu próprio anexo. A resposta ao terceiro quesito afirma que o prejuízo advém dos descontos indevidos praticados pelo averiguado. O anexo, contudo, registra descontos de R$ 2.000,00 em vinte e seis operações que somam R$ 1.092.360,00 em notas fiscais, concentrados em uma única venda. O prejuízo apurado não decorre de descontos; decorre de valores não recebidos. A prova oral nada acrescenta. Os depoimentos de fls. 148 e 151, colhidos na mesma data e na presença do mesmo advogado constituído pela empresa, são textualmente idênticos entre si, palavra por palavra. Ambos os declarantes narram o que a auditoria interna concluiu, e não fatos de conhecimento próprio; nenhum deles afirma ter presenciado, verificado ou tomado conhecimento de recebimento de valor ou de comissão pelo denunciado. Trata-se de prova derivada da mesma fonte unilateral, sem aptidão para confirmá-la. Registre-se, ainda, a instabilidade dos próprios dados da acusação: a notícia-crime e os depoimentos referem vinte e duas propostas e prejuízo de R$ 98.130,24, no período de setembro a novembro de 2016; a auditoria trabalha com vinte e seis operações; o laudo, com trinta e três desvios, entre 08 de setembro e 08 de outubro de 2016, e prejuízo de R$ 57.575,81. Nem o número de operações, nem o período, nem o valor guardam coincidência entre si. Some-se a isso que a capitulação escolhida agrava o vazio probatório. O artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal exige subtração de coisa alheia móvel inversão da posse, com saída do bem da esfera de disponibilidade da vítima e ingresso na do agente. O que o laudo descreve, ao contrário, é circulação de recursos dentro do sistema da própria concessionária, de uma proposta de venda para outra, sem que valor algum tenha sido individualizado como apropriado pelo denunciado. Sem prova de recebimento, não há resultado de subtração, e a imputação fica desprovida de elementar. Não é demais anotar que a esta mesma conclusão já havia chegado o Ministério Público. Na promoção de arquivamento de fls. 219/220, a Promotora de Justiça natural consignou que se cuidava de descumprimento de funções atreladas à relação de emprego, a ser dirimido nas esferas cível ou trabalhista, e destacou a conclusão pericial de que o valor apurado não implicava propriamente prejuízo. Na manifestação de fls. 237/238, reafirmou, em juízo de retratação, que a vantagem econômica indevida não teria sido apurada, e não estaria a ele diretamente vinculada, tendo por insuficientes os elementos de responsabilização criminal. A leitura ministerial dos autos foi, portanto, dupla e convergente e correta. A decisão da Procuradoria-Geral de Justiça que a superou, com a devida vênia, assenta-se em premissas falsas. Consignou-se ali que o próprio laudo apurou o montante do prejuízo sofrido, que totalizou R$ 57.575,81, com a realização de 33 desvios. A afirmação funde duas grandezas que o laudo separa de modo expresso: os trinta e três desvios somam R$ 119.561,86 e, segundo consta literalmente da resposta ao primeiro quesito, não implicam, diretamente, em prejuízo à vítima, pois se tratam de mero artifício financeiro". Prejuízo e desvio, no laudo, não se confundem. Consignou-se, em seguida, que o prejuízo advém dos descontos indevidos praticados pelo investigado. A premissa é infirmada pelo anexo de fl. 202, que registra R$ 2.000,00 de descontos cerca de 0,18% do valor faturado , insuficientes, por evidente, para explicar R$ 57.575,81. Consignou-se, ademais, que houve obtenção, para o averiguado, de vantagem ilícita, em prejuízo da ofendida, induzida em erro mediante meio fraudulento. Nenhum dos três elementos encontra respaldo. A vantagem não foi objeto de quesito nem de apuração pericial; o único fluxo financeiro individualizado é de aporte pelo próprio denunciado; e a indução da ofendida a erro descreve a figura do artigo 171 do Código Penal, incompatível com a subtração de que trata o artigo 155, § 4º, inciso II, por que se veio a denunciar. Posta a questão desta maneira, o que os autos permitem afirmar é a existência de um déficit de recebimento na carteira de vendas atribuída ao denunciado, apurado a partir de peça unilateral da ofendida e chancelado por perícia que sobre ela se debruçou sem acesso a fonte independente. Isso pode render pretensão nas esferas cível e trabalhista, como bem observou a Promotora de Justiça natural. Não constitui, porém, o mínimo lastro probatório de materialidade que a ação penal reclama. Isso posto, com fundamento no artigo 395, incisos II e III, do Código de Processo Penal, REJEITO A DENÚNCIA. Procedam-se as devidas anotações e expeçam-se ofícios de praxe. Ciência às partes. - ADV: RENATO SMITUC (OAB 235153/SP), PAULA BEATRIZ MARIN (OAB 423273/SP), LUCAS CASALE PERES (OAB 466223/SP)