0008302-75.2011.8.19.0083

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos materiais e morais proposta por MARIO COVEL NERY, em face de BANCO BMG, ambos devidamente qualificados nos autos. Afirmou a parte autora, em síntese, que o Réu depositou em sua conta valores referentes a um empréstimo jamais contratado. Aduz que entrou em contato com a parte Ré para solucionar o problema, porém não obteve êxito. Requer, em sede de tutela antecipada, a suspensão dos descontos; o cancelamento do contrato; a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente a título de parcelas do empréstimo, bem como pugnou pela condenação da ré a compensá-la pelos danos morais sofridos. A inicial de ID 02 veio devidamente instruída de documentos de ID 10. Decisão de ID 31 que indefere a gratuidade de justiça, sendo deferido o pagamento das custas ao final do processo, conforme ID 58. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido pelo Juízo, conforme decisão de ID 67. O Autor disponibilizou o valor do empréstimo em Juízo, conforme guia de ID 77. Contestação apresentada em ID 105 tempestivamente e com documentos de ID 110, na qual a parte ré alega que a cobrança é devida, pois houve a contratação e a disponibilização do valor na conta da parte Autora. Aduz que não praticou qualquer ato ilícito capaz de gerar o dever de indenizar. Afirmou a inexistência de danos morais. Requer a improcedência dos pedidos, com a condenação da parte autora a arcar com o ônus de sucumbência. Réplica de ID 175. Decisão saneadora de ID 148988286 que defere a inversão do ônus da prova, bem como a produção de prova pericial e documental superveniente. Decisão de fls. 202 que defere a inversão do ônus da prova e a produção de prova pericial. Laudo pericial de fls. 281/290, do qual as partes se manifestaram. Esclarecimento do perito de fls. 370. Custas recolhidas pelo Autor às fls. 461. Nada mais requerido pelas partes, vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR. Passo a fundamentar e decidir, atento ao dever qualificado de argumentação que preconiza o art. 93, inciso IX, da Constituição da República e art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, bem como a necessidade de respeito aos precedentes e conforme preceituado no artigo 927 da lei adjetiva. Quanto à relação jurídica regida entre as partes é a de consumo. O autor é consumidor por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC. Sendo, por outro lado, o réu fornecedor, a responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 14 do mesmo diploma legal. Nessa linha de raciocínio, deve ser a Ré responsabilizada objetivamente nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor: ´Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.´ Na conformidade do inciso II do § 3º do art. 14 do mesmo Código, o fornecedor de serviços não será responsabilizado quando provar culpa exclusiva do consumidor. E, no caso em tela, a ré também não se desincumbiu desse ônus. Como cediço, pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu a produção da prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, a teor do disposto no art. 373, II do CPC. Nesse contexto, é importante observar que o contrato juntado aos autos pelo Réu de ID 110, fls. 103/105 não comprova a vontade inequívoca de contratação do empréstimo pela parte Autora, já que, conforme esclarecido por esta em sua inicial, o valor disponibilizado em sua conta jamais foi por ela requerido e tão pouco utilizado. Ressalte-se, ainda, QUE O VALOR DEPOSITADO NA CONTA SE ENCONTRA A DISPOSIÇÃO DO RÉU, o que demonstra que a parte Autora realmente não teve a intensão de contratar qualquer empréstimo, pois se o tivesse, teria utilizado o valor e não deixado este em sua conta por quase 02 (dois) anos, quando então disponibilizou o valor em Juízo, conforme guia de ID 77. Nesse contexto, é importante observar que o contrato juntado aos autos pelo Réu de ID 110, fls. 103/105, supostamente assinados pelo Autor, para justificar os descontos impugnados foi objeto de prova pericial grafotécnica, SUBMETIDA AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO, tendo o perito concluído, in verbis: Uma vez reveladas às assinaturas questionadas, respeitando-se o preconizado pela doutrina grafotécnica, buscou-se o cotejo entre, as assinaturas questionadas e os padrões gráficos com legitimidade para lançá-las, isto é, realizou-se os exames destinados nas assinaturas. Em face do Autor, Mario Covel Nery, possui divergência entre as assinaturas da peça- teste e a cópia do contrato anexados nos autos em folhas 161e seguintes. Concluo em virtude do EXAME GRAFOTÉCNICO efetuado na peça questionada e em seus padrões de confronto, que a assinatura aposta na cópia do contrato em folhas 161 e seguintes, NÃO SÃO PROVENIENTES DO PUNHO CALIGRÁFICO DO MARIO COVEL NERY. Nada mais havendo encerro o laudo pericial colocando-me à disposição do Douto Juízo e de ambas as partes litigantes para dirimir eventuais questionamentos. Inequívoco, portanto, que houve fraude na hipótese vertente, por certo que a contratação fraudulenta junto às rés não teria ocorrido não tivesse existido, em primeiro lugar, a irregularidade do serviço prestado, no quesito segurança. Não há como dissociar a fraude praticada da atuação do réu, sendo este responsável pelos atos de seus agentes, prepostos e intermediadores de acordo com a legislação consumerista brasileira. Nessa esteira, a responsabilidade do réu, não se pode ser excluída a pretexto de configurá-lo como também vítima de estelionatários, porquanto o caso é de fortuito interno. Sendo a análise para a contratação do risco do próprio empreendimento. A propósito, sobre o tema (teoria do risco), cabe transcrever a seguinte lição do Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, ´in verbis´: ´Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como, aos critérios de lealdade, quer perante aos bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários destas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar os produtos ou executar determinados serviços. O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou, ficar sem indenização´. No caso em análise, a parte autora foi surpreendida com descontos em seu contracheque em virtude de um empréstimo que não contratou. Também é importante frisar que a parte autora, de acordo com a boa-fé, tentou solucionar a questão administrativamente. Evidenciada a ausência de contratação do serviço pela parte autora, forçoso reconhecer o vício na contratação, razão pela qual deve ser acolhido o pedido de cancelamento do contrato ID 110, fls. 103/105, bem como todos os débitos deles decorrentes. Diante do cancelamento do contrato, cabível a restituição, em dobro, dos valores descontados a este título, já que configurada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 42, que deverá ser apurado em fase de liquidação. Por fim, quanto ao pleito de indenização por danos morais, este igualmente procede. Os danos morais estão evidenciados e incidem in re ipsa, porquanto ínsitos na própria conduta da ré, que violou os princípios da segurança jurídica. Conforme lição do Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO o dano moral existe in re ipsa , ou seja, está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si (Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed., Malheiros, p. 80). A indenização deve servir a um duplo propósito: compensatório ou lenitivo, para o ofendido, como forma de minorar o sofrimento a que foi submetido; e, ao mesmo tempo, como penalização ao ofensor, de modo a dissuadi-lo de condutas similares no futuro, evitando a reiteração do ilícito. Atentando a tais parâmetros, o valor da indenização deve encontrar ponderação na amplitude do dano sofrido, no grau de culpa do ofensor e na capacidade econômico-financeira das partes envolvidas, não podendo ser irrisório a ponto de não representar uma penalidade ao ofensor, nem vultoso a ponto de representar fonte de enriquecimento sem causa. Na hipótese sob exame, revelando-se significativas ambas as funções compensatória e inibitória, entendo que a indenização do dano moral deve ser fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais), levando-se em consideração que a parte Autora teve seu nome incluído. Cumpre registrar que a fixação da compensação moral a menor do que o pedido não enseja sucumbência recíproca, a teor do enunciado abaixo reproduzido: Súmula nº 105/TJRJ - A indenização por dano moral, fixada em valor inferior ao requerido, não implica, necessariamente, em sucumbência recíproca. Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, na forma do artigo 487, I do CPC e, consequentemente: a) DECLARO nulo o contrato de ID 110, fls. 103/105 celebrado em nome do Autor e todo débito deles decorrentes, vinculados ao CPF do Autor, CONFIRMANDO a decisão de ID 67, que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela; b) CONDENO o Réu ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos extrapatrimoniais, com juros de mora de acordo com a Taxa Selic, deduzido o IPCA (art. 406, § 1º do CC), a contar do evento danoso (art. 398 do CC e Sum 54 do STJ), até a data da sentença, momento a partir do qual incidira apenas a Taxa Selic de forma integral, a qual engloba os juros de mora e a correção monetária devida, a contar do arbitramento (Súmula 362 do STJ); c) CONDENO o Réu a restituir a parte Autora, em dobro, a quantia paga a título do contrato de empréstimo nulo, devendo o total ser apurado em fase de liquidação, com incidência de correção monetária, desde a data do desembolso, e juros moratórios de 1% ao mês, desde a data da citação; d) CONDENO o réu ao pagamento de honorários em favor dos advogados do autor, em valor que fixo em 10% sobre o valor da condenação, montante que entendo como justo e suficiente para remunerá-los em razão da natureza e importância da causa, bem como pelo tempo exigido por seu serviço, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil. e) CONDENO o réu ao pagamento das custas processuais, nos moldes do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Tendo em vista o depósito realizado pelo Autor em ID 77, AUTORIZO a compensação dos valores em fase de execução. Após o trânsito em julgado, inexistindo outros requerimentos, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se.