0008208-71.2026.8.16.0185

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Autos nº. 0008208-71.2026.8.16.0185 Recurso: 0008208-71.2026.8.16.0185 Pet Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Requerente(s): AMERICANAS S.A. Requerido(s): ESTADO DO PARANÁ I - Americanas S.A. interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face dos acórdãos proferidos pela 2ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. Alegou repercussão geral ao caso e violação: a) ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que impõe ao Poder Judiciário o dever de fundamentação adequada das decisões, o que não foi observado no presente caso diante das omissões do Órgão Julgador; b) aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, e 155, §2º, inciso XII, da Constituição Federal, que reservam à lei complementar a disciplina das normas gerais em matéria tributária, inclusive os elementos essenciais do ICMS; c) ao artigo 155, §2º, incisos VII, VIII e XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal, que disciplinam a competência para instituição do diferencial de alíquotas do ICMS; d) ao artigo 150, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da Constituição, que trata do princípio constitucional da legalidade e da anterioridade; e) ao artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, que tratam do devido processo legal e da garantia, ao jurisdicionado, de todos os meios de defesa, violados no presente caso em decorrência da rejeição dos embargos de declaração sem enfrentamento específico das inconsistências de quantificação do crédito tributário apontadas pela Recorrente a partir do laudo pericial (fl. 5). Por fim, requereu a admissão e provimento do recurso. II - Com efeito, na decisão recorrida constou: “O débito de ICMS cobrado na execução fiscal é derivado da lavratura de auto de infração nos seguintes termos (...) Como ressaltou o Juiz, “concluiu-se no Auto de Infração nº 6.628.368-2 (mov. 1.6 – dig. 20), após apresentação de defesa prévia pela contribuinte, ora embargante, que a autuação refere-se à infração da legislação tributária relacionada à venda de mercadorias a contribuintes consumidores finais paranaenses, com destaque insuficiente do ICMS/ST”. Ainda salientou que não restou comprovado nos autos que os destinatários das notas fiscais constantes nos demonstrativos que embasaram a autuação eram consumidores finais não contribuintes do referido imposto (...) Tal ponto não foi questionado em apelação, de modo que a controvérsia recursal se restringe à possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, pelo Estado do Paraná, no caso de o destinatário ser consumidor final contribuinte do imposto. Alega a recorrente que a incidência do DIFAL dependia de lei complementar regulamentando a matéria. Referida tese foi adotada no julgamento do Tema 1093 do STF. Nada obstante, o caso em comento não se amolda à hipótese fático-jurídica do precedente vinculante, pois as pessoas jurídicas apelantes são contribuintes do ICMS. Em breve retrospectiva histórica, é de se destacar que desde a redação original da Constituição Federal de 1988 há previsão de incidência do ICMS sobre operações interestaduais realizadas entre contribuintes, de modo a beneficiar também o Estado onde ocorrerá o consumo. Nesse sentido era a redação dos incisos VI, VII e VIII do §2º do art. 155 da CF (...) Embora esses dispositivos tenham sofrido alterações ao longo do tempo, o regramento manteve-se o mesmo na situação específica de aquisição de mercadoria por contribuinte do ICMS como consumidor final. (...) na Lei Complementar nº 87/96 e na Lei Estadual nº 11.580/96 já existiam normas suficientes para a cobrança do ICMS-Difal pelo Estado de destino em face de contribuinte consumidor final. (...) (...) foi editado o Protocolo ICMS 21/2011, estabelecendo a possibilidade de exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinassem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorresse de forma não presencial no estabelecimento remetente. Na ADI 4.628/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do mencionado protocolo, pois os signatários não podiam estipular regime tributário diverso daquele constitucionalmente previsto, além da sistemática configurar bitributação e restrição ao tráfego de bens pelo território nacional. Atento ao imbróglio, o Congresso Nacional editou a EC 87/2015, que passou a prever regra de tributação das operações interestaduais com adquirente não contribuinte semelhante àquelas já aplicadas aos consumidores contribuintes. Daí então essa nova exigência tributária ser regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, declarado inconstitucional. O Tema 1093/STF foi resumido da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”. E foi firmada a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Nota-se, portanto, que quanto aos consumidores finais contribuintes, não houve alteração da situação fático-jurídica modificada pela EC 87/2015, pelo Protocolo ICMS 21/2011, pelo julgamento da ADI 4.628, pelo Convênio ICMS 93/2015 ou pelo julgamento do Tema 1093/STF. Sobre o assunto, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal e este E. Tribunal (...) Não há falar, assim, em impossibilidade da cobrança do ICMS-Difal do remetente nas hipóteses de mercadorias destinadas a uso e consumo sujeitas à substituição tributária. Em relação à suposta inconstitucionalidade da base de cálculo do DIFAL nas operações entre contribuintes, melhor sorte não assiste à apelante. Nas operações de aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou à integração ao ativo imobilizado, entre contribuintes, há a exclusão do ICMS interestadual que está embutido no valor da operação, mas a alíquota do ICMS interno do Estado destinatário deve compor a base de cálculo do DIFAL devido pelo comprador. Essa é a exegese do artigo 13, § 6º da Lei Kandir, com a redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022 (...) Tal sistemática, também conhecida como “cálculo por dentro”, já teve sua constitucionalidade ratificada em relação às operações internas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema n° 214): (...) (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP00177). Aplicando-se por simetria o mesmo entendimento às operações interestaduais, é possível afirmar que não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade aparente na composição da base de cálculo do DIFAL”. (AC – mov. 21.1). Pois bem. De início, quanto à alegada violação ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, verifica-se que o acórdão recorrido se encontra fundamentado, nos termos do que restou decidido no Agravo de Instrumento nº 791.292 QO-RG/PE (Tema 339): “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791292 QO-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010) (grifei) Incide, portanto, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil. Em relação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal vinculou a matéria ao ARE nº 748.371 (tema 660), por meio do qual foi declarada a ausência de repercussão geral da questão suscitada, em julgado que contém a seguinte ementa: “ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. TEMA RELATIVO À SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DOS LIMITES DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. JULGAMENTO DA CAUSA DEPENDENTE DE PRÉVIA ANÁLISE DA ADEQUADA APLICAÇÃO DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. REJEIÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL” (ARE 748371 RG, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 01.08.2013). Do mesmo modo, incide o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil. No tocante ao art. 155, §2º, incisos VII, VIII e XII, alínea “I”, da CF (base de cálculo do DIFAL), verifica-se que o entendimento recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF ao dispor que “Nas operações de aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou à integração ao ativo imobilizado, entre contribuintes, há a exclusão do ICMS interestadual que está embutido no valor da operação, mas a alíquota do ICMS interno do Estado destinatário deve compor a base de cálculo do DIFAL devido pelo comprador. Essa é a exegese do artigo 13, § 6º da Lei Kandir, com a redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022: (...) Tal sistemática, também conhecida como “cálculo por dentro”, já teve sua constitucionalidade ratificada em relação às operações internas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema n° 214): (...)” (AC – mov. 21.1 – fl. 11). Isso porque, no julgamento do RE 582.461 (Tema 214) foi fixada a seguinte tese: “I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.” Confira-se a ementa do julgado: “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-05-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) Incide, uma vez mais, o art. 1.030, I, “a”, do CPC. Quanto aos arts. 146, III, alínea “a”, e 155, §2º, inciso XII, da CF, o Órgão Julgador asseverou que: “O Tema 1093/STF foi resumido da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”. E foi firmada a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Nota-se, portanto, que quanto aos consumidores finais contribuintes, não houve alteração da situação fático-jurídica modificada pela EC 87/2015, pelo Protocolo ICMS 21/2011, pelo julgamento da ADI 4.628, pelo Convênio ICMS 93/2015 ou pelo julgamento do Tema 1093/STF. Sobre o assunto, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal e este E. Tribunal: (...) (RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022). Não há falar, assim, em impossibilidade da cobrança do ICMS-Difal do remetente nas hipóteses de mercadorias destinadas a uso e consumo sujeitas à substituição tributária.” (AC – mov. 21.1 – fls. 9-11) Nesse cenário, o entendimento aludido também não destoa da tese fixada no julgamento do Tema 1093/STF, qual seja: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Logo, incide o disposto no art. 1.030, I, “a”, do CPC. Por fim, no tocante aos arts. 150, I (legalidade) e 150, III, alíneas “a” e “b”, (anterioridade e segurança jurídica), da CF, verifica-se a ausência de prequestionamento dos referidos dispositivos legais, uma vez que não foram objeto de valoração pelo Colegiado, circunstância que atrai o óbice da Súmula 282 do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”). Confira-se: “Ausente o necessário prequestionamento, ante a inexistência de prévio debate da matéria constitucional, incidem os óbices dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo” (RE 1380969 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023). III - Do exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC, dada a aplicação dos Temas 214, 339, 660 e 1093 do STF, bem como inadmito com fundamento na Súmula 282/STF. Intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Desembargador HAYTON LEE SWAIN FILHO 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná AR 53