0006406-63.2022.8.19.0001

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência proposta pelo ESPÓLIO DE JOSEFA NICAULA DE AQUINO LIRA, representada pelos herdeiros JILVANETE MARIA LIRA DE MELO, GILSON PAIS DE LIRA, GILVANI PAES DE LIRA e GILVANILDO PAIS DE LIRA, em face de GEAP FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL (AUTOGESTÃO EM SAÚDE). Petição Inicial, às fls.3/11, acompanhada de documentação de fls. 12/39, em que a parte autora alega que foi diagnosticada com Alzheimer e passou pelo procedimento de gastrostomia, tendo sido prescrito Home Care, o qual foi negado pela parte ré sob alegação de exclusão contratual. A parte autora requer a Concessão da Tutela Antecipada de Urgência, para que a Ré, seja obrigada a dar continuidade no tratamento solicitado para Requerente em tratamento em Home Care (Fisioterapia diária/ Fonoaudióloga três vezes por semana/ Visitas semanais de médicos, enfermeiros e nutricionista/ uso contínuo de fralda, principalmente a alimentação especial para GTT Dieta enteral ), até que possa se alimentar de forma natural sem o auxílio de sonda, sob pena de multa; que seja a Ré condenada ao pagamento, a Título de Danos Morais, do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além da confirmação da tutela em sentença. Decisão, às fls.50/51, deferindo a tutela de urgência. A ré apresenta contestação, às fls.72/94, acompanhada de documentos de fls. 95/228, em que, em síntese, refuta o pedido vestibular sob às alegações de Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; de Inelegibilidade para internação domiciliar; além da Inexistência do dever de indenizar. Despacho, às fls.237, deferindo a gratuidade de justiça à autora. Decisão de saneamento às fls. 250/251. Manifestação do perito às fls.264. Laudo pericial às fls. 504/514. Manifestação da parte ré sobre o laudo pericial às fls. 532/540 e 563. Esclarecimentos pelo perito às fls. 551/552, sendo o Laudo Pericial mantido em sua integralidade. Homologação do laudo pericial às fls. 565. Manifestação do Ministério Público às fls.588/595. Manifestação da parte ré às fls.600. Decisão às fls.602, determinando a suspensão do processo por morte da parte autora. Certidão de Óbito da autora às fls.614. Despacho, às fls.645, para retificação do polo ativo para que passe a constar Espólio de Josefa Nicaula de Aquino Lira, representado pelos herdeiros Jilvanete Maria Lira de Melo, Gilson Pais de Lira, Gilvani Paes de Lira e Gilvanildo Pais de Lira. Manifestação da parte ré às fls.648/650. Manifestação da parte autora às fls.656/657. Este é o relatório. Passo a decidir. Destaque-se, de início, a inaplicabilidade da lei consumerista à relação das partes no caso em comento, visto que as operadoras de planos de saúde sob a modalidade de autogestão, tal como a parte ré, são constituídas sem finalidade lucrativa e voltadas a um grupo restrito e determinado de beneficiários. Esse configura o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado no enunciado de nº 608, nos seguintes termos: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Insta observar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito das operadoras de planos privados de assistência à saúde na modalidade de autogestão: RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE. PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. FORMA PECULIAR DE CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO. PRODUTO NÃO OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. 1. A operadora de planos privados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um público determinado de beneficiários. 2. A constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação, obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam ao lucro. 3. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.285.483/PB, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/6/2016, DJe de 16/8/2016.) Contudo, o afastamento do regramento consumerista não é capaz de afastar a aplicação da norma principiológica consistente na Lei 9656/98 e até mesmo as cláusulas pétreas da Constituição da República, em que o direito à saúde está garantido como direito fundamental. É incontroverso que a autora é beneficiária do plano de saúde contratado com a empresa ré e foi diagnosticada com Alzheimer e submetida ao procedimento de gastrostomia, tendo-lhe sido prescrito o serviço de home care. No presente caso, a controvérsia e o pedido de indenização cingem-se, portanto, à recusa de cobertura desse tratamento pela parte ré, sob a alegação de inelegibilidade da paciente para internação domiciliar. De acordo com Laudo Médico Pericial (fls.510/511), a autora configura uma paciente idosa, com quadro de Síndrome Demencial (Doença de Alzheimer) avançada, Diabetes mellitus tipo II, Hipertensão arterial, portadora de marcapasso, com grande rigidez nos membros superiores, alimentação via GTT, totalmente restrita ao leito e sem controle de tronco. Importante atentar que, no Laudo Médico Pericial (às fls.511), o perito concluiu que a autora necessita de internação em regime Home Care, com o fornecimento de técnico de enfermagem 24 horas, enfermeiro uma vez por semana, médico a cada quinze dias, nutricionista uma vez por mês, fonoaudiologista duas vezes por semana, fisioterapeuta cinco vezes por semana . Em concordância com o perito, ressalto a importância da modalidade de internação domiciliar home care para o presente caso, com o objetivo de dar continuidade ao tratamento hospitalar para autora. Nesse sentido, declaro abusiva a recusa da parte ré em conceder a referida internação. De acordo com o disposto pelo artigo 196 da Constituição da República, a saúde é direito de todos, além disso o direito à vida é um direito fundamental garantido pela Constituição da República em seu artigo 5º. Assim, destaco que o tratamento domiciliar em questão é essencial para garantir a saúde e a vida do segurado. Conforme assinala a Súmula n.338 do TJRJ, a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar, quando essencial para garantir a saúde e a vida do segurado, é abusiva. Em igual sentido caminha a jurisprudência do TJRJ: OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSATÓRIA POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). RECUSA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA GEAP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. 1 - O tratamento domiciliar ( home care ), constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, não podendo, por isso, ser negada sua cobertura pela operadora do plano de saúde (Súmula nº 209, do TJERJ). 2 - É abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar, nas hipóteses em que este se mostre essencial para garantir a saúde e, em alguns casos, a vida do segurado (AgInt no AREsp 1071680/MG). 3 - Solicitação médica de tratamento domiciliar, após decorridos 150 (cento e cinquenta) dias de internação hospitalar. Diagnóstico de infecção no quadril esquerdo, insuficiência respiratória e quadro depressivo, fazendo uso contínuo de antibióticos. 4 - Incontroverso que o autor-apelado era beneficiária do plano de saúde administrado pela ré-apelante, logrou êxito em comprovar a imprescindibilidade da solicitação pleiteada e o serviço só foi prestado em decorrência de decisão judicial (liminar). 5 - Tal fato (recusa de atendimento domiciliar), por certo que agravou a situação de aflição psicológica e angústia do autor-apelado, passível de responsabilização por dano moral. Considerando as circunstâncias relatadas, o quantum compensatório arbitrado pelo Juízo a quo mostra-se de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não merecendo qualquer modificação. Precedente do TJERJ. 6 - Majoração dos honorários sucumbenciais (artigo 85, §§ 1º e 11, da Lei dos Ritos). 7 - DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0000217-16.2015.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 08/05/2018 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. GEAP. HOME CARE. Trata-se de agravo de instrumento, interposto de decisão de 1º grau que, em sede de ação de obrigação de fazer, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando, com fulcro nos artigos 273 e 461, § 3º, ambos do CPC, que a ré autorize e forneça, em 24 horas, o serviço médico-domiciliar (home care), sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na hipótese de descumprimento do decisum. Autora que possui 95 anos de idade, é portadora de síndrome taqui-bradi, com queda progressiva de funcionalidade e com alimentação por gastrostomia (GTT), se encontrando acamada, totalmente dependente, necessitando de aspiração de saliva e secreção respiratória ao longo do dia, em decorrência do tratamento de pneumonia broncoaspirativa, e necessitando igualmente de acompanhamento regular por fonoaudióloga e fisioterapeuta. Alegação de que a cobertura contratual não abrange internação domiciliar. O E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que importe em vedação da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar, pois se afigura incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário do plano de saúde em situação de desvantagem exagerada. Incidência dos verbetes sumulares nº 209 e 340 desta E. Corte. Requisitos do art. 300 do CPC/15 delineados, na espécie. Decisão mantida. Desprovimento do recurso. (0105071-83.2023.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR - Julgamento: 27/03/2024 - DECIMA QUINTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 20) Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Plano de saúde. GEAP. Recusa do plano de saúde em autorizar o serviço de home care. Paciente idosa, com 80 anos de idade e delicado estado de saúde, portadora de demência por Alzheimer em fase 4, hipertensão pulmonar primária e hipertensão arterial sistêmica, infecção do trato urinário de repetição e disfagia severa em uso de gastrostomia. Sentença de procedência para condenar a ré ao ressarcimento do valor comprovadamente dispendido, no montante de R$ 6.683,20, além do pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, com juros a contar da citação e correção monetária desde a sentença. Apelação da ré. Laudo médico que atesta a necessidade do serviço de home care e tratamento de reabilitação. Escolha do médico assistente. Súmula nº. 211 do TJRJ. Negativa injustificável. Falha no serviço. Precedentes desta Corte. Dano moral caracterizado. Súmula 209 do TJRJ. Quantum indenizatório fixado em R$ 10.000,00, que se mostra justo e razoável. Súmula 343 do TJRJ. Danos materiais efetivamente comprovados. Sentença mantida. Recurso desprovido. (0009053-63.2020.8.19.0207 - APELAÇÃO. Des(a). CLÁUDIA TELLES DE MENEZES - Julgamento: 02/07/2024 - QUARTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 5ª CÂMARA CÍVEL)) Insta observar ainda que, de acordo com a jurisprudência do STJ, é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar, nas hipóteses em que este se mostre fundamental para a garantia da saúde e vida do segurado: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. SERVIÇO DE HOME CARE PRESCRITO PELO MÉDICO DO BENEFICIÁRIO. RECUSA INDEVIDA À COBERTURA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PLEITO NA INICIAL E DE CONDENAÇÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL CONFIGURADA. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor. 2. Indenização por danos morais não foi objeto de pleito inicial e tampouco houve condenação a esse respeito. Ausência de interesse recursal. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.071.680/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 26/6/2017.) De acordo com o previsto na Súmula n. 339 do TJRJ, enseja reparação a título de dano moral a recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico. Nesse sentido, evidenciada a falha na prestação do serviço oferecido pela ré, impõe-se o dever de indenizar, sendo evidente que as circunstâncias do caso ultrapassam o que se pode considerar como mero aborrecimento, estando evidente o abalo à dignidade da parte autora. Importante destacar que o Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação (Gonçalves. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. V. 4. Saraiva. 2019. p. 152). Corrobora com esse entendimento a Súmula 209 do TJRJ, segundo a qual: Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial. Isso posto, verifica-se que no presente caso a questão litigiosa enseja danos morais, a título de indenização da negativa de concessão do home care, que ocasionou atraso na disponibilização do serviço. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para confirmar a decisão que concedeu a tutela de urgência; condenar a parte ré a pagar à autora o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização por danos morais, a serem corrigidos mensalmente pelo IPCA, a partir do arbitramento e com juros moratórios mensais pela taxa Selic, abatidos do IPCA, a contar da citação, nos termos da Lei nº 14.905/2024 e da CMN 5171 de 29/08/2024. Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação. Após o trânsito em julgado, remetam-se à Central de Arquivamento. P.R.I.