0005499-10.2004.4.03.6109

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0005499-10.2004.4.03.6109 RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA APELANTE: SANTA BARBARA AGRICOLA SA ADVOGADO do(a) APELANTE: HAMILTON DIAS DE SOUZA - SP20309-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de ação anulatória em que se pretende o afastamento das exações lançadas por meio do auto de infração que resultou no processo administrativo nº 10865.000974/97-28. A r. sentença julgou o pedido inicial improcedente (ID 107593153, págs. 182/186). Foi negado provimento ao recurso de apelação, nos termos do artigo 557, do Código de Processo Civil de 1973 (ID 337058097). Nas razões de agravo interno (ID 339616583), SANTA BÁRBARA AGRÍCOLA S/A, reitera preliminarmente a nulidade por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de pedido para manifestação do perito acerca de inconsistências do laudo pericial. No mérito, entende pela improcedência da exigência fiscal, porque as sociedades incorporadas foram contabilizadas após verificação de preço de mercado, por se tratar de empresas de patrimônio líquido negativo, para fins de apreciação da base de cálculo para IRPJ e CSLL. Aduz que este tipo de incorporação (de patrimônio líquido negativo) é possível e que obedeceu aos dispositivos legais de regência da matéria. No mesmo sentido, os laudos apresentados e utilizados para avaliação das empresas incorporadas cumprem os requisitos legais. Além disso, afirma ter utilizados valores menores do que aqueles à que teria direito. Argumenta, por fim, que a autuação fiscal contrariou o princípio da legalidade por exigir providência não prevista em lei (apresentação de laudo de avaliaçã0) e por estar sendo exigido imposto de renda e contribuição sobre lucro líquido sem a efetiva apuração de renda ou lucro. Subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios. Contrarrazões (ID 340701361). É o relatório. VOTO A Desembargadora Federal Giselle França: No mais, as razões de agravo interno não são suficientes para modificar a decisão. O Magistrado possui liberdade para a avaliação da prova, segundo seu livre convencimento motivado. No caso dos autos, foi realizada a prova pericial, nos termos do artigo 420, do CPC/73. O magistrado indeferiu apenas a intimação do perito para que se manifestasse acerca de parecer técnico contábil divergente e complementar da lavra do sr. Assistente Técnico da própria parte autora (ID 107593153, págs. 76). Ademais, o perito respondeu aos quesitos periciais formulados pela parte autora, ora apelante (ID 107593153, págs. 53). Sem razão a preliminar. O Decreto nº 1.041/1994 entendido por violado pela Administração Fiscal: Art. 380. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 34): I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de dez anos; II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1° e 2°, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1° O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei n° 1 598/77, art. 34, § 1°): a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e b) mantiver, no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur), controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2° O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão e respectiva correção monetária deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 34, § 2°). O lançamento é ato administrativo que se presume válido. Trata-se, à evidência, de presunção relativa, passível de afastamento mediante prova a cargo do interessado. A jurisprudência desta Corte, em casos análogos: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. COMBUSTÍVEL. CONTRAPROVA APRESENTADA PELO AUTUADO. RESULTADO DIVERGENTE. INFRAÇÃO NÃO COMPROVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. - A Agência Nacional do Petróleo - ANP é uma autarquia especial, instituída pela Lei 9.478/97, com a finalidade de promover a regulação, contratação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo. - Dentre outras atribuições está a de regular e fiscalizar diretamente e de forma concorrente as atividades da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato, conforme disposto no artigo 8º, I, VII e XV, da Lei 9.478/97. - De acordo com a Portaria ANP nº 248/2000 (artigo 7º) deve o posto revendedor manter as amostras-testemunhas do combustível comercializado para verificação da ANP. - O conjunto probatório demonstra que embora as análises realizadas nas amostras colhidas pela fiscalização, a princípio, tenham apresentado resultado fora dos padrões da ANP, o posto autor requereu a análise da amostra de contraprova, que foram apresentadas pelo posto, cujo resultado atesta a conformidade em relação aos teores de etanol e metanol. - Tais resultados favoráveis ao posto não foram considerados pela autoridade administrativa, sob o argumento de que não poderiam se tratar das mesmas amostras colhidas na data da fiscalização, tendo em vista a discrepância dos resultados. - O documento de fiscalização informa que o "envelope da referida amostra não apresentava sinais visíveis de violação e a tampa da amostra também tinha seu lacre intacto. " - A perícia judicial realizada nestes autos confirmou as conclusões da fiscalização no sentido de que a amostra entregue pelo posto tinha seus lacres íntegros. Observa que o número de lacre e demais dados da amostra conferem quando da realização da diligência. - Esclarece-se que o fiscal faz a coleta de amostras "prova" e "contraprova" ficando esta última de posse do posto autuado. - A adulteração da amostra de prova ou contraprova, não pode ser presumida. Eventual irregularidade ou falsidade deve estar devidamente comprovada, cujo ônus incumbe à ANP, não podendo o resultado obtido pela análise ser desconsiderado, com fundamento nesse argumento. - Havendo dúvida em relação à idoneidade da amostra de contraprova deveria a ANP providenciar nova coleta, ou reanalisar a amostra originalmente colhida, ônus do qual não se desincumbiu, de modo que não há como subsistir o auto de infração neste aspecto. - A título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total. - Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021813-79.2018.4.03.6100, julgado em 02/12/2024, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Posto de Serviços Automotivos e Comércio de Combustíveis Paris Eireli em face da decisão proferida nos autos da Ação Anulatória ajuizada perante o juízo da 01ª Vara Federal Cível de São Paulo/SP, contra a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, que rejeitou seu pedido de tutela de urgência, pela qual objetiva obstar a manutenção de seu nome junto ao Cadastro de Reincidentes da ANP e ao CADIN e a Inscrição da Dívida Ativa, suspendendo-se, consequentemente, a exigibilidade do crédito tributário oriundo do processo administrativo nº 48620.000178/2017-36 e a Execução Fiscal nº. 5023235- 32.2021.4.03.6182, em trâmite perante a 12ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo. 2. A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, autarquia instituída pela Lei n. 9.478/97 , tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. 3. Alega o agravante que preenche os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, assentando que o fumus boni juris resta demonstrado, eis que comprovou na esfera administrativa, por meio de perícia na amostra de contraprova, que o combustível coletado pela fiscalização estava dentro das especificações legais. 4. A discrepância entre os laudos das provas e contraprovas, por si só, não possui o condão de, neste momento processual, abalar os atos administrativos praticados pela autarquia. O resultado obtido na análise da contraprova foi avaliado pela autarquia que concluiu que as discrepâncias apresentadas são extremamente significativas sob o ponto de vista analítico e incompatíveis com o que se espera para amostras idênticas, concluindo não ser razoável associar as diferenças nos resultados a fatores de ordem natural, podendo não se tratar do mesmo combustível. 5. Em sede de cognição sumária, não se vislumbra a probabilidade do direito invocado pela agravante, especialmente considerando que suas alegações demandam contraditório e dilação probatória. Precedentes TRF3. 6. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010015-49.2022.4.03.0000, julgado em 24/10/2022, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES) No caso concreto, o perito judicial assim resumiu a questão (ID 107593153, págs. 59/62): “Em 28 de Fevereiro de 2008, foi enviado carta com A.R. aos patronos dos Embargantes, para que acompanhasse este perito e dessa forma contribuir com os trabalhos, este perito não obteve resposta (cópia anexa). Analisando os documentos que compõem os autos e foi observado que por ocasião da fiscalização, foram apresentados os documentos exigidos nos regulamentos legais, quando da incorporação. Ocorre que o laudo apresentado para justificar a operação era incompleto que levou a autoridade fiscal a considera-lo pelo critério contábil e não de mercado. Revendo os laudos, conforme descrito anteriormente, os mesmos não estão devidamente fundamentados, com indicação de critérios de avaliação, elementos de comparação adotados e instruídos com os documentos relativos aos bens avaliados. A reavaliação tem por objetivo fazer com que o balanço reflita os Ativos aos valores atualizados no nível dos preços correntes de mercado. Permite, ainda que os valores dos bens do Imobilizado sejam apropriados, por meio da depreciação, aos custos ou despesas pelos novos valores, apurando-se resultados operacionais mais apropriados com o conceito de reposição dos Ativos. Reafirmo que é requisito, dentro dos procedimentos de reavaliação, que os bens objeto da nova avaliação sejam individualmente identificados quanto a sua descrição e contabilização (conta ou subconta que especifiquem o custo corrigido e depreciações acumuladas correspondentes). O novo valor de avaliação de cada bem deverá ser comparado com o valor líquido contábil correspondente, sendo importante que se proceda a comparação na mesma data-base, ou seja, tais bens deverão ter registradas as correções monetárias e depreciações, amortizações ou exaustões até a data-base da avaliação dos peritos. Não se deve confundir, dessa forma, valor de reavaliação com ausência de correção monetária, depreciações. Tendo em vista que critérios necessários para a elaboração do Laudo de Avaliação, conforme descrito acima não foram adotados, faz com que esse perito se convença que o laudo apresentado não pode ser considerado como valor de mercado para que pudesse reconhecer a perda, pois nenhum demonstrativo fundamentado consta dos autos. Por conseqüência, o valor do acervo líquido não seria aquele apresentado nos autos se os procedimentos tivessem sido adotados corretamente.” Cabe ao Poder Judiciário o controle de legalidade dos atos administrativos, não sendo permitido a ponderação acerca do mérito administrativo. No presente caso, a parte reitera que os laudos por ela efetuados seriam suficientes para se revestirem da característica de “valor de mercado”. O entendimento do Fisco pela insuficiência foi corroborado pelo perito judicial, profissional de confiança do Juízo, devidamente qualificado para desempenhar a função de Auxiliar da Justiça, nos termos da lei processual. A presunção de validade do ato administrativo não foi afastada. Acerca dos honorários advocatícios, determina o Código Processual de 1973: Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (Redação dada pela Lei nº 6.355, de 1976) § 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) §2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) §3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) §4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) §5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2 o do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor. (Incluído pela Lei nº 6.745, de 5.12.1979) (Vide §2º do art 475-Q) O caso dos autos possui valor da causa plenamente aferível, uma vez que se trata de tentativa de anulação de débito líquido. Não há que se falar em apreciação equitativa, ante a clara dimensão patrimonial do feito. Ademais, o Juízo de 1º grau de jurisdição fixou os honorários no patamar mínimo legal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É o voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IRPJ E CSLL. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES COM PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO. LAUDO DE AVALIAÇÃO INSUFICIENTE PARA COMPROVAR VALOR DE MERCADO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO LANÇAMENTO NÃO AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação em ação anulatória proposta com o objetivo de afastar exigências fiscais decorrentes de auto de infração lavrado no processo administrativo nº 10865.000974/97-28, relativas à apuração de IRPJ e CSLL em operação de incorporação de sociedades com patrimônio líquido negativo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se o suposto cerceamento de defesa em razão do indeferimento de nova manifestação do perito judicial sobre parecer técnico apresentado pela parte autora; os laudos apresentados pela contribuinte e se comprovam adequadamente o valor de mercado do acervo líquido das sociedades incorporadas para fins de apuração do lucro real e incidência de IRPJ e CSLL; e o cabimento da redução dos honorários advocatícios fixados na sentença. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O magistrado possui liberdade na apreciação das provas segundo o princípio do livre convencimento motivado, sendo legítimo o indeferimento de diligência considerada desnecessária após a realização de prova pericial e resposta aos quesitos formulados pela parte autora. 4. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de nova manifestação do perito acerca de parecer técnico elaborado pelo assistente técnico da própria parte, quando já produzida prova pericial suficiente para o esclarecimento da controvérsia. 5. O lançamento tributário goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar a irregularidade da autuação fiscal. 6. O laudo de avaliação apresentado pela contribuinte não atende aos requisitos técnicos necessários para caracterizar o valor de mercado do acervo líquido das sociedades incorporadas, por carecer de fundamentação, indicação de critérios de avaliação, elementos comparativos e documentação comprobatória dos bens avaliados. 7. A perícia judicial confirma a insuficiência dos laudos apresentados, destacando a ausência de identificação individualizada dos bens avaliados e de critérios técnicos que permitam aferir a correta reavaliação do patrimônio. 8. Diante da insuficiência da prova produzida pela autora, não se afasta a presunção de validade do ato administrativo que considerou os valores pelo critério contábil para fins de apuração do lucro real. 9. Os honorários advocatícios foram fixados no percentual mínimo previsto no art. 20, §3º, do CPC/1973, sendo incabível a apreciação equitativa diante da existência de valor da causa certo e de conteúdo patrimonial definido. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: 11. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de nova manifestação do perito judicial sobre parecer técnico apresentado pela parte quando já realizada prova pericial suficiente ao esclarecimento da controvérsia. 12. A presunção de legitimidade do lançamento tributário somente é afastada mediante prova idônea do contribuinte quanto à irregularidade da autuação fiscal. 13. Laudo de avaliação que não apresenta fundamentação técnica, critérios de avaliação e documentação comprobatória dos bens avaliados não comprova o valor de mercado do acervo líquido em operações societárias para fins de apuração do lucro real. 14. É incabível a fixação equitativa de honorários advocatícios quando a causa possui valor certo e conteúdo patrimonial definido, devendo ser observados os percentuais previstos no art. 20, §3º, do CPC/1973. Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 34; Decreto nº 1.041/1994, art. 380; CPC/1973, arts. 20, §§1º a 4º, 420 e 557. Jurisprudência relevante citada: TRF3, ApCiv nº 5021813-79.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro, 6ª Turma, j. 02.12.2024; TRF3, AI nº 5010015-49.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Paulo Sergio Domingues, 6ª Turma, j. 24.10.2022. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Relatora do Acórdão