0004658-20.2023.8.19.0014

RELATÓRIO Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito, proposta por POSTO WAFAROGA COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA ME em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Na peça exordial, a parte autora aduz ser consumidora de energia elétrica de alta tensão e que vem sofrendo cobrança indevida de ICMS calculado sobre a base de cálculo concernente à demanda contratada de potência que excede o consumo efetivo. Invoca, para tanto, o entendimento vinculante do Tema nº 176 do STF e a Súmula nº 391 do STJ, pleiteando tutela provisória para suspender a cobrança e a condenação do ente público réu à repetição do indébito tributário no quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Decisão proferida em id.201 na qual o Juízo ordenou o sobrestamento do processo pelo prazo inicial de 180 dias, acompanhando a ordem de suspensão nacional exarada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial Repetitivo nº 1.163.020/SP. O Estado do Rio de Janeiro apresentou manifestação em id.209 manifestando expressa ausência de oposição ao pleito declaratório principal de exclusão da demanda não consumida da base de cálculo do ICMS, curvando-se ao precedente vinculante do Tema 176 do STF. Resistiu, contudo, à pretensão de repetição do indébito sem a prova cabal do recolhimento do tributo destacado nas faturas, além de rechaçar sua condenação em honorários sucumbenciais invocando o princípio da causalidade. Despacho proferido em id.221constatando que a manifestação do Estado não importava em reconhecimento integral do pedido e ordenando a intimação do autor para manifestação em sede de réplica. A parte autora apresentou manifestação em réplica sob o indexador 230 dos autos refutando o argumento de não resistência do Fisco, asseverou a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, reiterou a inversão do ônus da prova para a exibição de documentos pela concessionária Enel e pugnou pela concessão imediata da tutela liminar. Decisão saneadora proferida em id.238 na qual o Juízo concedeu a tutela de urgência pretendida, determinando que a ENEL/Ampla se abstivesse de tributar a demanda contratada e não consumida, sob pena de multa diária. Pela mesma decisão, restou afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor, indeferiu-se a inversão do ônus da prova, delimitou-se o ponto controvertido técnico e intimou-se as partes a especificarem provas. A parte autora se manifestou em cumprimento ao despacho de especificação de provas às id. 280/282. Pugnou pela produção de prova técnica com a nomeação de perito de engenharia elétrica a fim de certificar faticamente os valores indevidamente cobrados e elucidar os cálculos do indébito. Por sua vez, o réu peticionou às id. 256 (em reiteração às id. 209), destacando a aplicação do art. 90, § 4º, do CPC/2015 em caso de eventual autocomposição e procedência. Decisão proferida em id.456 nomeando perito do juízo para atuar no processo. O laudo técnico pericial definitivo foi devidamente colacionado aos autos em id. 655. O perito judicial concluiu pela existência de indébito de ICMS em 66 meses do período analisado, apurando um crédito de R$ 10.458,67 até a data de distribuição e um valor total acumulado de R$ 17.696,40 estendido a dezembro de 2025, atualizados até 19 de março de 2026. Intimada a se manifestar acerca do laudo definitivo em cumprimento à decisão de id. 343, item 5, a parte autora peticionou às id. 680, informando expressamente sua concordância integral e irrestrita com a memória de cálculo apresentada pelo perito do juízo e postulando o prosseguimento do feito. O Estado do Rio de Janeiro apresentou impugnação aos cálculos periciais às id. 681. Sustentou haver excesso de execução de R$ 1.601,14, argumentando que o perito aplicou correção monetária cumulada com a taxa SELIC de forma composta a partir de dezembro de 2021. Defendeu que, conforme os Temas 810 do STF e 905 do STJ e a Lei Estadual nº 6.269/2012, o indébito deve sofrer atualização estritamente pela Taxa SELIC na forma simples, apontando como indébito incontroverso o valor de R$ 16.095,26. Diante da insurgência estatal, este Juízo proferiu despacho de mero expediente às id. 689. Determinou-se a expedição de mandado de pagamento dos honorários ao perito Claudio Monteiro Crespo e ordenou-se sua intimação para esclarecer a metodologia e o marco de transição empregados e a eventual cumulação da taxa SELIC. O perito do juízo apresentou esclarecimentos definitivos ao laudo às id. 705. O expert asseverou que adotou a UFIR-RJ até 30/11/2021 e, a partir de 01/12/2021, aplicou exclusivamente a taxa SELIC de forma isolada, sem cumulação concomitante com qualquer outro indexador. Em razão dos esclarecimentos do perito, este Juízo proferiu despacho de intimação das partes às id. 711, concedendo prazo de 15 dias para que os litigantes pudessem se manifestar sobre as declarações adicionais apresentadas. Por fim, o Estado do Rio de Janeiro apresentou manifestação às id. 714. Reiterou na íntegra a impugnação de id. 681, sustentando que a metodologia do perito judicial importava na utilização de SELIC capitalizada (composta) extraída da Calculadora do Cidadão, postulando o acolhimento do valor de R$ 16.095,26 pela aplicação da SELIC simples. Às id. 717, a parte autora manifestou mera ciência do despacho intimatório de id. 711. É o relatório, decido. FUNDAMENTOS Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de incidência do ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada e não efetivamente utilizada pela parte autora, bem como acerca da consequente restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título. A parte autora sustenta, em síntese, que a cobrança do ICMS sobre a demanda de potência não consumida é indevida, por ausência de efetiva circulação de energia elétrica, requerendo o reconhecimento da inexigibilidade da exação sobre tal parcela e a restituição dos valores pagos indevidamente no período não alcançado pela prescrição. O réu, por sua vez, não se opõe ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre a demanda de potência não utilizada, diante da orientação firmada pelos Tribunais Superiores, insurgindo-se, contudo, quanto ao montante a ser restituído e aos critérios de atualização aplicáveis ao indébito. Da atenta análise dos autos, verifica-se que a pretensão autoral merece ser acolhida. Inicialmente é importante registrar que o Estado do Rio de Janeiro não ofereceu resistência quanto à pretensão declaratória deduzida pela parte autora, assim como na restituição dos valores tributados a título de ICMS sobre energia elétrica contratada, mas não utilizada, desde que devidamente comprovado o respectivo quantum. A controvérsia deve ser analisada à luz do art. 155, II, da Constituição Federal, que atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. No caso da energia elétrica, a incidência do ICMS pressupõe, portanto, a efetiva ocorrência da operação tributável, não alcançando a mera disponibilização ou contratação de potência que não tenha sido efetivamente consumida. A conduta do réu foi amparada no atual regime jurídico que trata da questão, confirmado por precedentes de observância obrigatória firmados em recursos repetitivos, tanto pelo STJ quanto pelo STF. A propósito, a Súmula 391 do STJ assim prescreve: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O STF, por sua vez, firmou o seguinte entendimento ao julgar o Tema 176 dos recursos repetitivos: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Dessa forma, considerando a disciplina constitucional do tributo e a orientação vinculante firmada pelos Tribunais Superiores, é incontroversa a necessidade de declaração judicial nos termos pleiteados pela parte autora. Com relação ao pleito de repetição de indébito, necessário se revela que o juízo se debruce sobre a prova pericial produzida nos autos, conforme laudo pericial e esclarecimentos juntados nos ids.655, 702, 705 e 709. Segundo as conclusões adotadas pelo expert nas manifestações supracitadas, houve a constatação técnica de divergência faturada, quando afirma: Existem muitos meses (66) com demanda contratada de 270 kW que foram faturadas e que apresentaram demandas consumidas menores, indicando existência de crédito de ICMS a ser recuperado; Em resposta aos quesitos do Estado do Rio de Janeiro: 3. Confirmar se, para apurar os valores do ICMS cobrados a maior nas faturas, deve-se excluir da base de cálculos do tributo o valor referente à diferença entre a demanda contratada e a demanda efetivamente consumida. Resposta: Sim. 4. Confirmar se haverá valores a serem restituídos quando a demanda consumida for menor que a demanda contratada e essa ter sido tributada em vez daquela. Resposta: Sim. Em relação à quantidade de faturas e valores devidos os trechos trazidos pelo perito delimitam com exatidão a quantidade de meses afetados e os montantes financeiros a serem restituídos ao posto autor: 1.2. Existem muitos meses (66) com demanda contratada de 270 kW que foram faturadas e que apresentaram demandas consumidas menores... 7. Constatamos que o valor total de créditos de ICMS, corrigido até 19/3/2026 é de R$ 17.696,40. Pode ser verificado, também, o valor total atualizado, até abril de 2023, período da inicial do processo, e corrigido até 19/3/2026, de R$ 10.458,67. Constatamos, assim, a existência de créditos de ICMS suficientes para justificar a petição inicial do autor no período considerado (abril de 2018 a dezembro de 2025). Até abril de 2023 no valor de R$ 10.458,67 e valor total até dezembro de 2025 de R$ 17.696,40, valores referidos a 19 de março de 2026... No ponto relativo ao quantum do indébito, a divergência remanescente entre as partes restringe-se aos critérios de atualização empregados no cálculo pericial, uma vez que os valores históricos das parcelas recolhidas indevidamente não foram objeto de controvérsia. A esse respeito, deve prevalecer o cálculo elaborado pelo perito judicial, profissional distanciado das partes e investido de confiança do Juízo, cuja conclusão se encontra amparada em metodologia expressamente apresentada e posteriormente esclarecida nos autos. Conforme consignado pelo expert, os valores foram atualizados pela UFIR-RJ até 30 de novembro de 2021, passando-se, a partir de 1º de dezembro de 2021, à incidência da Taxa SELIC, em observância ao marco temporal estabelecido pela Emenda Constitucional nº 113/2021. Instado a esclarecer a metodologia empregada, o perito foi igualmente categórico ao afirmar que a SELIC foi aplicada de forma isolada a partir de dezembro de 2021, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou juros de mora, tendo sido utilizadas fontes oficiais para a obtenção dos respectivos indexadores, notadamente as séries da SEFAZ-RJ e a Calculadora do Cidadão do Banco Central do Brasil. A impugnação apresentada pelo Estado, embora sustente que a utilização da taxa acumulada teria resultado em capitalização de juros, não se mostra suficiente para invalidar a conclusão técnica. Com efeito, a mera alegação de que a ferramenta utilizada pelo expert fornece taxa acumulada segundo metodologia composta não demonstra, por si só, que tenha havido indevida cumulação de juros ou correção monetária no cálculo, sobretudo diante dos esclarecimentos prestados pelo profissional no sentido de que a SELIC foi utilizada como índice único a partir do marco constitucional referido. Também não se vislumbra razão suficiente para afastar, no caso concreto, a metodologia adotada pelo auxiliar do Juízo com fundamento na Lei Estadual nº 6.269/2012, como pretende o Estado, notadamente porque a atualização posterior a dezembro de 2021 foi realizada em observância ao regime introduzido pela EC nº 113/2021, enquanto a utilização da UFIR-RJ no período anterior decorreu do critério técnico expressamente indicado no laudo e não foi acompanhada de demonstração concreta de erro capaz de comprometer os resultados alcançados. Assim, inexistindo elemento técnico ou jurídico suficientemente consistente para desconstituir as conclusões do perito judicial, acolho os cálculos por ele apresentados, no valor de R$ 17.696,40, atualizado até 19 de março de 2026, sem prejuízo de sua posterior atualização até a data do efetivo pagamento, observados os mesmos critérios adotados no cálculo pericial. Por fim, no que concerne aos ônus sucumbenciais, não deve prosperar a alegação do Estado de ausência de resistência à pretensão autoral. Embora o réu tenha reconhecido a inexigibilidade do ICMS sobre a demanda de potência não efetivamente utilizada, a controvérsia não se encerrou com tal reconhecimento, tendo persistido divergência quanto ao direito à restituição e, especialmente, quanto ao quantum efetivamente devido. Com efeito, a necessidade de instrução processual, inclusive com a realização de perícia técnica para apuração dos valores, bem como a posterior impugnação apresentada pela Fazenda Pública aos cálculos elaborados pelo perito judicial, evidenciam a existência de efetiva pretensão resistida. O Estado, portanto, não se limitou a reconhecer integralmente a pretensão deduzida, tendo exercido contraditório quanto ao montante da restituição, sustentando ser devido valor inferior àquele apurado pela prova técnica. Desse modo, tendo a parte autora obtido, ao final, o reconhecimento do direito à restituição e prevalecido o valor apurado pelo perito judicial, o Estado deve responder pelos ônus sucumbenciais, em observância ao princípio da causalidade e ao disposto no art. 85 do CPC. Os honorários advocatícios, assim, devem incidir sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, correspondente ao valor do indébito reconhecido judicialmente, observados os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, considerada a Fazenda Pública como parte vencida. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, para: a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência do ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência de energia elétrica contratada e não efetivamente utilizada pela parte autora; b) CONDENAR o réu à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, no montante de R$ 17.696,40, conforme apurado pelo perito judicial, valor este atualizado até 19/03/2026, assegurando-se a sua atualização até a data do efetivo pagamento, de acordo com os mesmos critérios e parâmetros adotados nos cálculos periciais ora acolhidos; c) CONDENAR o réu ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observado o percentual mínimo correspondente à faixa aplicável. JULGO EXTINTO O PROCESSO COM EXAME DE MÉRITO, na forma do Art.487, I do CPC. Havendo recurso de apelação contra o presente julgado, certifique-se nos autos quanto a tempestividade e preparo. Intime-se o apelado para apresentar contrarrazões na forma do art. 1.010, §1°, CPC/15. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação deste e, devidamente certificado nos autos, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça na forma do art. 1.010, §3°, CPC/15. Intimem-se. Transitada em julgado dê-se baixa e arquive-se.