0004335-97.2016.8.16.0190

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARINGÁ - PROJUDI Avenida Pedro Taques, 294 - Ed. Atrium Centro Empresarial, Torre Sul 19º andar - Zona 07 - Maringá/PR - CEP: 87.030-010 - Fone: (44) 3472-2705 - E-mail: mar-17vj-s@tjpr.jus.br Autos nº. 0004335-97.2016.8.16.0190 Processo: 0004335-97.2016.8.16.0190 Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: ISS/ Imposto sobre Serviços Valor da Causa: R$105.297,90 Autor(s): Construtora Del Plata Ltda Réu(s): Município de Maringá/PR SENTENÇA Vistos, etc. 1. RELATÓRIO. Cuida-se de ação de procedimento comum proposta por CONSTRUTORA DEL PLATA LTDA em face do MUNICÍPIO DE MARINGÁ, todos devidamente qualificados na inicial. A parte autora narra, em síntese, que é empresa dedicada ao ramo da construção civil e incorporação imobiliária. Informa que realizou a incorporação e a construção do chamado “Edifício Bordeaux” e, após a conclusão da obra, devidamente amparada por Alvará de Licença e matriculada junto a Secretaria da Receita Federal, foi autuada por meio do Auto de Infração ISSQN Aditivo n°320679/2015, em que o Ente Público Municipal lhe exigiu o pagamento de R$ 95.725,36 a título de Imposto sobre serviços que teriam sido contratados pela execução da obra (ISSQN). Salienta que a obra em questão não decorreu de prestação de serviço, mas de uma construção realizada em imóvel de sua propriedade com mão de obra própria, o que torna inexigível a cobrança tributária apontada pelo réu. Além disso, menciona que a autuação amparada em mera presunção do Ente Público, de que teriam sido contratados terceiros pela autora para prestação de serviços, não pode subsistir. Averba que depende da emissão de certidão positiva com efeito de negativa para participar da Concorrência Pública n°010/2016-PMM, razão pela qual, além das razões de fato e de direito invocadas, promoveu o depósito em juízo da dívida tributária atualizada. Requer a suspensão, em sede de tutela de urgência, da exigibilidade do crédito tributário em discussão (art. 151, inciso II, do CTN), e, ao final, seja reconhecida a nulidade do lançamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza contido no auto de infração. A inicial veio instruída com os documentos dos eventos 1.2/1.74. Decisão inicial positiva no mov. 14 concedeu a antecipação dos efeitos da tutela. Devidamente citado, o réu apresenta contestação no mov. 23.1. Alega, em suma, que em nenhum momento a questão jurídica da incorporação em imóvel próprio foi posta em dúvida. Aduz, no entanto, que a infração tributária imposta a autora teve por base a sua qualidade de substituta tributária. Em outras palavras, esclarece que não houve exação com base no fato da incorporação da proprietária, mas sim, lastreada nos serviços de terceiros por ela contratados. Defende a regularidade do procedimento administrativo fiscal e a presunção de veracidade/legitimidade de que se revestem os atos administrativos. Pugna, ao final, pela improcedência dos pedidos formulados pela parte autora. Junta documentos (mov. 23.2/23.27). Réplica à contestação pela empresa autora no mov. 29.1. Ao mov. 32 o representante do Ministério Público averba a ausência de interesse público que legitime sua intervenção. Intimadas a especificar provas, a parte autora requer a designação de audiência de conciliação, produção de prova oral, documental e pericial (mov. 39). O Município de Maringá, por sua vez, pugna pelo julgamento antecipado da lide (mov. 40). Decisão de mov. 47.1 anunciou o julgamento antecipado do mérito. Ato contínuo, sentença proferida ao mov. 77.1 julgou improcedente o pedido formulado na inicial. Em face do referido decisium a parte autora interpôs o recurso de apelação (mov. 94.1), o qual fora provido (mov. 105.2), com a consequente determinação de que a ação tenha continuidade com a produção da prova pericial e testemunhal necessárias. Decisão saneadora de mov. 120.1 fixou os pontos controvertidos e deferiu o pedido de produção de prova documental e pericial. O laudo pericial foi apresentado ao mov. 230. Intimadas, ambas as partes pugnam por esclarecimentos do perito (mov. 248 e 249). A complementação ao laudo pericial foi apresentada no mov. 257. Decisão de mov. 273.1 deferiu o pedido de produção de prova oral. Iniciada a audiência de instrução (mov. 285/286), foi colhido o depoimento pessoal da parte autora. Ouvidas, ainda, as testemunhas Marcos Roberto Neves e Benedito Francisco Alvaro, arroladas pela parte autora. Em alegações escritas, a parte autora requer a procedência dos pedidos formulados na inicial (mov. 290.1). A parte ré apresenta alegações finais no mov. 293.1. Em seguida, os autos vieram conclusos para sentença É o relatório. DECIDO. 2. FUNDAMENTAÇÃO. Cuida-se de ação de procedimento comum na qual a parte autora pleiteia a declaração de nulidade do Auto de infração nº320679/2015. A controvérsia dos autos reside, em suma, quanto à análise da legalidade dos atos praticados na via administrativa, especialmente em verificar se há prova suficiente de que a autora contratou serviços de terceiros sujeitos ao ISS e deixou de promover a retenção do imposto. O pedido é procedente. Consta da análise do caderno processual que a autora fora autuada “pela inobservância de requisitos previstos em Lei, inerente a documentação fiscal dos serviços contratados (art. 24 da Lei Complementar nº 677/2007), ficando assim responsável (art. 84 da lei Complementar nº. 677/07), na condição de fonte pagadora, pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza devido, em relação aos serviços contratados da construção civil, previstos nos itens 7.2, 7.4 e 7.5 da Lista de Serviços (art. 55, §5º, Lei Complementar nº. 677/07)” – mov. 23.2 (p. 322, do Processo Exportado). Diante disso, o Fisco procedeu ao arbitramento do imposto devido, tendo apontado que “através da verificação dos documentos, a recorrente avaliou como custo total da construção, o valor de R$ 5.763.431,35 e posteriormente o custo contábil apresentado foi de R$ 1.127.327,39, o que se conclui que toda a diferença são serviços complementares terceirizados, dos quais a recorrente só comprovou R$ 331.464,86” – mov. 23.26 (p. 779, do Processo Exportado) – (sem destaques no original). Como se observa, o Fisco defende que o custo do empreendimento informado pela incorporadora é inferior ao CUB – Custo Unitário Básico –, considerando a metragem da obra e que não teria sido comprovada a mão de obra própria. Veja-se, neste sentido, que a avaliação unitária da construção, avaliada em dezembro de 2013 no valor de R$ 5.763.431,35, foi utilizada como parâmetro para aferir se a contabilidade apresentada condizia com o montante efetivamente gasto, momento em que o réu observou considerável discrepância entre os valores. Deste modo, em razão da divergência verificada e da ausência da integralidade dos documentos contábeis, a autoridade fazendária realizou o arbitramento do valor do ISSQN, nos termos do art. 148, do CTN. Todavia, tratando-se de lançamento tributário, caberia ao Fisco demonstrar, de forma robusta e evidente, quais serviços foram contratados (ou, pelo menos, qual, documentação evidencia a contratação), quem os executou, quais prestadores deixaram de recolher o imposto devido, qual parcela da diferença entre orçamento e custo efetivo corresponderia, concretamente, a serviços sujeitos ao ISS. Do exame do feito, porém, observa-se que o Ente Público se limita a defender que havia diferença entre o orçamento da incorporação e os custos contabilizados, logo, necessariamente teriam existido serviços terceirizados não documentados, o que não deve ser acolhido. Ora, apesar da reconhecida possibilidade de arbitramento tributário (art. 148, do CTN), este deve permanecer vinculado a elementos concretos da realidade econômica da operação. Em termos outros, embora seja escorreita a afirmação de que a incorporadora pode ser responsável tributária quando efetivamente contratar serviços de terceiros, também revela-se certo que a referida contratação precisa ser comprovada nos autos, o que não se verificou no caso em comento. Veja-se, nesse sentido, que após ampla análise documental, exame dos registros contábeis, documentos fiscais, folha de pagamento e demais elementos constantes do caderno processual, o expert não confirmou a premissa utilizada pelo lançamento tributário. Com efeito, apesar de ter constatado a existência de mão de obra própria (36 funcionários da empresa autora – mov. 257.1, p. 25, Projudi) e que existiram determinados serviços contratados junto a terceiros — situação costumeira em empreendimentos dessa natureza e, aliás, confirmada em audiência de instrução (mov. 285) —, o perito também consignou que não é possível afirmar que tais serviços correspondam àqueles considerados pela fiscalização quando da constituição do crédito tributário (já que não é possível identificar quais foram os serviços contratados pela Requerente e se eles se enquadram nos itens 7.2, 7.4 e 7.5 da Lei Complementar nº 677/2007 – mov. 230.1, p. 64/65, Projudi), tampouco há constatação de que a diferença entre o orçamento e os custos contabilizados representa exatamente serviços sujeitos ao ISSQN ou validação técnica dos expurgos efetuados pela fiscalização. Ao revés, a perícia demonstra apenas que existe limitação documental, insuficiente, por si só, a comprovar a ocorrência do fato gerador presumido pelo Município. Isso porque, a aventada omissão não enseja a conclusão de presunção absoluta de ocorrência do fato gerador. Tão somente se autoriza, nos termos do art. 148, do CTN, o arbitramento do tributo, desde que previamente demonstrada a ocorrência da hipótese de incidência do tributo. Entendimento em sentido diverso implicaria verdadeira inversão do ônus probatório, impondo ao contribuinte demonstrar fato negativo — a inexistência de serviços contratados — enquanto competia ao Município comprovar os elementos que autorizam a constituição do crédito tributário. Como se observa, o arbitramento não substitui a necessidade de demonstração mínima da própria hipótese de incidência, muito menos autoriza a constituição do crédito tributário fundada exclusivamente em presunções sucessivas, tal como se verificou no caso em exame (com a presunção de contratação de terceiros (hábil a atrair a incidência do imposto) e da diferença entre custo estimado e custo contabilizado). Neste contexto, também não se pode perder de vista que o Custo Unitário Básico constitui uma mera estimativa dos preços médios praticados no mercado da construção civil, e não uma tabela de preços a ser observada de maneira obrigatória pelos agentes econômico. Por conseguinte, a mera divergência entre o custo da obra informado pela autora e o custo médio de mercado da obra por metro quadrado (CUB) não resulta na presunção de ocorrência do fato gerador do imposto. A propósito, em situação análoga a dos autos, envolvendo igualmente lançamento promovido pelo Município de Maringá mediante arbitramento fundado na discrepância entre o custo da obra declarado pela incorporadora e o custo estimado pelo CUB, concluiu-se que a diferença do custo da obra demonstrado pelo contribuinte e a estimativa da obra por metro quadrado de acordo com o CUB, sem evidências adicionais, não é substancial o bastante para afirmar que a empresa autora tenha tomado serviços de terceiros, sem reter o imposto municipal (mov. 290.2). Neste mesmo sentido: I - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA POSTULADA. ATIVIDADE DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS. II - CONSTRUÇÃO CIVIL EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA AUTORA. DIFERENÇA ENTRE O CUSTO TOTAL DA MÃO DE OBRA INFORMADO PELA INCORPORADORA E AQUELE CONSIDERADO PELA AUTORIDADE FISCAL (ÍNDICE CUB - CUSTO UNITÁRIO BÁSICO DA CONSTRUÇÃO CIVIL). FISCO QUE REALIZOU O LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO DA DIFERENÇA. III - FATO GERADOR DO ISS QUE NÃO SE PRESUME. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ESPECÍFICA APTA A GERAR A QUALIDADE DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. IV - COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. V - RECURSO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0004325-19.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS - J. 01.10.2024) – (sem destaques no original). REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. PROCEDÊNCIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCORPORADORA QUE NÃO ASSUME CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ISS QUANDO A CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO É REALIZADA POR SUA CONTA E RISCO. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO NÃO DESNATURA A INCORPORAÇÃO, POIS O CONTRIBUINTE, NESTE CASO, É O CONSTRUTOR CONTRATADO. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS ANTE A INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA TERCEIRO. ALEGADA INCONSISTÊNCIA NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA INCORPORADORA, BASEADAS UNICAMENTE NO ÍNDICE CUB. FATO GERADOR PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0006059-10.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 02.05.2023) – (sem destaques no original). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE ISSQN CUMULADA COM DEPÓSITO INTEGRAL E TUTELA DE URGÊNCIA. SENTENÇA PROCEDENTE. INCORPORADORA NÃO ASSUME A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ISS QUANDO A CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL É FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO E POR SUA CONTA E RISCO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA TERCEIROS. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. PRECEDENTES STJ E TJPR. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003132-66.2017.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 17.04.2023) – (sem destaques no original). TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISS. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. EMPRESA QUE PROMOVEU A CONSTRUÇÃO DE HABITAÇÃO COLETIVA EM IMÓVEL PRÓPRIO PARA FUTURA ALIENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USO DE MÃO DE OBRA PRÓPRIA NA EDIFICAÇÃO. INCORPORAÇÃO DIRETA INCONTROVERSA. EXISTÊNCIA, TODAVIA, DE DESCOMPASSO ENTRE A BASE DE CÁLCULO DECLARADA PELA INCORPORADORA E AQUELA CORRESPONDENTE AO CUB MÃO DE OBRA DIVULGADO PELO SINDUSCON-PR. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO DA DIFERENÇA. ILEGALIDADE NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 23 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 40/2001. IMPRECISÃO OU MÁ-FÉ DOS DADOS INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE NÃO DEMONSTRADOS. CUSTO DA OBRA INFERIOR AO CUSTO MÉDIO. FATO GERADOR DO ISS QUE NÃO SE PRESUME POR MERA DISSONÂNCIA DE INFORMAÇÕES. METODOLOGIA EMPREENDIDA PELA MUNICIPALIDADE INCORRETA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. ARBITRAMENTO DE OFÍCIO. ART. 85, §11º, DO CPC. CRITÉRIOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA BALIZADOS NO AGINT NOS EDCL NO RESP 1357561/MG.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001314-84.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 19.04.2022) – (sem destaques no original). Assim, considerando que a divergência entre o custo da mão de obra empregada pela incorporadora e as médias de mercado não resulta na presunção de ocorrência do fato gerador do imposto, forçoso reconhecer que inexistem elementos suficientes a embasar o entendimento da autoridade administrativa. Consequentemente, ante a ausência do fato gerador do imposto sobre serviços, impõe-se o reconhecimento da nulidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração n°320679/2015. Os argumentos acima alinhados são suficientes ao acolhimento do pedido formulado na inicial. Anoto, por fim, que todos os argumentos deduzidos pelas partes no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada por este Juízo na sentença foram examinados, nos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC. 3. DISPOSITIVO. Diante do exposto, julgo procedente o pedido veiculado na inicial, com resolução de mérito, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, para o fim de declarar a nulidade do Auto de Infração ISSQN Aditivo n°320679/2015. Diante do princípio da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios em favor dos procuradores da parte autora, os quais fixo, conjugando os §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC, em 10% sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista o grau de zelo e o trabalho realizado pelos advogados, o lugar da prestação do serviço e a importância da causa. Sobre os honorários advocatícios arbitrados incide correção monetária a partir da sua fixação na sentença e, acrescidos, a contar do trânsito em julgado, de juros de mora. Considerando tratar-se a parte sucumbente de Ente Público, os honorários advocatícios arbitrados em favor do procurador da parte autora deverão ser atualizados, exclusivamente, pela Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC (que contemplará correção monetária e juros num único índice), por superveniência do art. 3º, da EC 113/2021. Cumpram-se as disposições pertinentes contidas no Código de Normas da Eg. Corregedoria Geral da Justiça do Paraná. Oportunamente, arquivem-se com as baixas necessárias. Com a inclusão da presente sentença no sistema, dou-a por publicada e registrada. Intimem-se. Maringá, data da inclusão no sistema. Nicola Frascati Junior Juiz de Direito