0003895-66.2017.4.03.6106

PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto Rua dos Radialistas Riopretenses, 1000, Nova Redentora, São José Do Rio Preto - SP - CEP: 15090-070 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0003895-66.2017.4.03.6106 AUTOR: TACIO DE BARROS SERRA DORIA EMBARGANTE: ESPÓLIO DE TÁCIO DE BARROS SERRA DORIA ADVOGADO do(a) AUTOR: CLAUDIA CARON NAZARETH - SP64728 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA 1. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) (ID 580748144) em face da sentença proferida neste feito (ID 578356261), que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio falecido, Tácio de Barros Serra Doria, sucedido por seu Espólio, determinando a sua exclusão definitiva do polo passivo da Execução Fiscal nº 0002363-82.2002.4.03.6106, além de condenar a exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC sobre o proveito econômico fracionado em 1/7 do valor da dívida atualizada. Em suas razões recursais, a embargante sustenta a existência de vícios no julgado. Alega, em síntese: a) contradição e erro de premissa fática no que tange à premissa de exclusão unânime dos demais sócios pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, citando acórdão proferido no Agravo Legal na Apelação Cível nº 0004181-64.2005.4.03.6106/SP que teria mantido a responsabilização de outros gestores; b) omissão quanto à natureza do débito exequendo, sob a alegação de que a falta de repasse de contribuições previdenciárias descontadas de terceiros constitui infração à lei inadmissível de ser afastada por crise financeira; c) contradição e erro no critério de fixação dos honorários advocatícios, insurgindo-se contra a adoção da fração de 1/7 do valor atualizado do débito e postulando a fixação da verba por apreciação equitativa, na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, com respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O embargado apresentou manifestação pela rejeição dos aclaratórios (ID 585492871). Arguiu que a sentença se pautou de forma legítima na prova emprestada colhida em autos conexos, que as razões fazendárias denotam nítido caráter infringente e que a fixação dos honorários observou a proporcionalidade exigida pela complexidade da causa e pelo longo tempo de trâmite processual. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. 2. DA TEMPESTIVIDADE E DOS PRESSUPOSTOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Os Embargos de Declaração foram opostos tempestivamente pela União Federal, considerado o prazo em dobro previsto no art. 183 do Código de Processo Civil e a intimação eletrônica promovida nos autos. Deste modo, preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 3. DA INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU ERRO FÁTICO QUANTO À ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO FALECIDO A União Federal sustenta haver contradição e erro de premissa fática na fundamentação da sentença, sob o argumento de que a exclusão dos administradores da devedora principal não foi unânime no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, invocando o acórdão proferido na Apelação Cível nº 0004181-64.2005.4.03.6106/SP. O inconformismo não procede quanto ao resultado do julgamento de mérito. A decisão de acolhimento dos embargos à execução fundou-se na valoração direta e exaustiva do acervo probatório produzido no processo, especialmente a prova emprestada dos Embargos à Execução nº 0007108-66.2006.4.03.6106. O laudo pericial contábil e a prova testemunhal demonstraram que o encerramento das atividades do Hospital Nossa Senhora da Paz Ltda. não decorreu de manobra fraudulenta ou dilapidação patrimonial, mas sim de severa asfixia financeira motivada pelo atraso em repasses do Sistema Único de Saúde e glosas de convênios, culminando em greve geral de funcionários e no encerramento forçado do estabelecimento. Ademais, restou comprovado que o sócio falecido contava com 88 anos de idade à época do encerramento das atividades e faleceu cerca de vinte dias após a greve que paralisou a instituição hospitalar. Esse quadro fático singular evidencia a impossibilidade de imputar ao de cujus a prática de atos dolosos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, pressupostos indispensáveis para a responsabilização pessoal esculpida no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. A menção a julgados do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que excluíram coexecutados teve o propósito de ilustrar o alinhamento da fundamentação com a valoração probatória efetuada pela Quinta Turma no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 0007108-66.2006.4.03.6106/SP. A existência de julgado em sentido diverso citado pela Fazenda Pública não configura contradição interna da sentença, tampouco erro fático, pois o julgador não está adstrito às conclusões de feito diverso quando a prova colhida no feito de origem e transladada aos autos demonstra de forma cabal a inocorrência dos requisitos do art. 135 do CTN. Dessarte, mantém-se integralmente o reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio falecido, sucedido por seu Espólio, e a sua exclusão definitiva do polo passivo da Execução Fiscal nº 0002363-82.2002.4.03.6106 e feitos apensados. 4. DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À NATUREZA DA EXAÇÃO E DA INAPLICABILIDADE DO REDIRECIONAMENTO A exequente alega omissão na sentença fundamentando que a alegação de crise financeira não afasta a responsabilidade tributária solidária pelos débitos previdenciários descontados dos empregados e não repassados aos cofres públicos. Ainda que a questão tenha sido enfrentada de forma implícita no julgado, passa-se a integrar a fundamentação para afastar qualquer alegação de lacuna. O pronunciamento anterior explicitou que os administradores foram absolvidos no Juízo Criminal em razão do reconhecimento da excludente de culpabilidade fundada na inexigibilidade de conduta diversa, ante a absoluta impossibilidade financeira de honrar os compromissos da empresa. Esse fundamento afasta expressamente a tese fazendária de que a simples ausência de repasse de contribuições descontadas configuraria conduta ilícita apta a autorizar o redirecionamento automático da execução fiscal. O mero inadimplemento da obrigação tributária principal, ainda que referente a contribuições previdenciárias retidas na fonte, não autoriza o redirecionamento da cobrança ao patrimônio do gestor na ausência de comprovação de fraude, dolo ou desvio de finalidade. A retenção e o não repasse decorrentes de grave penúria financeira, provados por perícia contábil e reconhecidos na esfera penal, não descaracterizam a aplicação da jurisprudência consolidada sobre o tema. Nesse sentido, a matéria encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 430. Deste modo, a natureza do débito previdenciário não afasta a incidência do enunciado sumular supra, sendo descabido presumir a responsabilidade pessoal do sócio sem a prova concreta de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, a qual não se confunde com o inadimplemento decorrente de insolvência. Rejeita-se, assim, a pretensão de alteração do mérito sob o pretexto de omissão. 5. DA READEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA: FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA (EFEITO MODIFICATIVO) A União Federal apontou erro e contradição no critério de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, argumentando que o arbitramento em percentual sobre o valor da causa fracionado em 1/7 afronta o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.880.560/RN e no Tema 1265. Neste ponto específico, assiste razão à embargante. A condenação anterior arbitrou os honorários advocatícios no percentual mínimo do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, adotando como proveito econômico a fração de 1/7 do valor atualizado da execução fiscal. Ocorre que o acolhimento dos embargos à execução para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio não extingue o crédito tributário nem encerra a execução fiscal, a qual prossegue contra a devedora principal e eventuais coobrigados. Em tais hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos no Tema 1265, de que não é possível mensurar o proveito econômico obtido pelo excipiente ou embargante excluído, devendo a verba honorária ser fixada por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil. A fixação sobre percentual do valor da dívida gera risco de multiplicação indevida de honorários em desfavor do Erário sobre a mesma obrigação tributária. Acerca da matéria, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou a divergência anterior, no julgamento do EREsp 1.880.560/RN. Confiram-se os precedentes: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ. I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal. II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo". III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal. IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado. V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional. VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal. VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico. IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade. X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável. XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ MANTIDA, POR OUTROS FUNDAMENTOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM LINHA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COOBRIGADO. REMESSA NECESSÁRIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA Nº 1.265, STJ. INOCORRÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AGRAVO INTERNO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. "O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Tema 1265 de que, nos casos de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, conforme o art. 85, § 8º, do CPC/2015, devido à impossibilidade de estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. O decidido no EREsp 1.880.560/RN também se aplica à exclusão de coexecutado efetivada pelo deferimento de embargos à execução. Na exclusão de coexecutado, com continuidade da Execução Fiscal em relação a outros executados, os honorários devem ser fixados por apreciação equitativa, independente do instrumento processual utilizado para a exclusão (embargos à execução ou exceção de pré-executividade). [...]" (REsp n. 2.230.651/TO, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 11/3/2026, DJEN de 16/3/2026).2. Não comprovada a relevância da omissão alegada para alteração do resultado do julgamento. A remessa necessária foi provida para reduzir o valor da condenação em honorários sucumbenciais. "Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação" (REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023, Tema nº 1.059, STJ). O desprovimento integral da apelação fazendária é irrelevante, dado que esta apelação, quando não aborda todas as teses recursais possíveis, é absorvida pela remessa necessária, nos termos da Súmula nº 325, STJ.3. Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 3.062.397/RJ, relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Segunda Turma, julgado em 6/5/2026, DJEN de 11/5/2026.) Todavia, a aplicação da apreciação equitativa insculpida no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil não autoriza a fixação de quantia irrisória que avilte o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte vencedora. No caso concreto, deve-se valorar o elevado grau de zelo demonstrado pela advogada do embargado, a alta complexidade da causa (que envolveu dilação probatória documental, acompanhamento de perícia e prova emprestada), a relevância do interesse econômico em jogo e, muito especialmente, o expressivo tempo de trâmite processual, visto que a ação foi distribuída em 10 de agosto de 2017 e pendia de solução definitiva há quase 9 anos. Considerando tais balizas normativas previstas nos incisos do § 2º do art. 85 do CPC, afigura-se razoável e proporcional arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais no montante fixo de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), quantia próxima a vinte salários mínimos, suficiente para remunerar dignamente o trabalho patronal sem impor condenação desproporcional ao Erário. Impõe-se, por conseguinte, o acolhimento parcial dos embargos de declaração, com a concessão de efeitos modificativos, apenas para alterar o capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios. DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), com concessão de efeitos modificativos, nos termos do art. 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, para retificar a fundamentação e o dispositivo da sentença (ID 578356261), afastando o arbitramento de honorários em percentual sobre a fração de 1/7 do valor da dívida, e FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS por apreciação equitativa, na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, no valor líquido de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), a ser atualizado monetariamente a partir desta data pelos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à data do cálculo de liquidação. Mantenho os demais termos da sentença embargada tal como proferidos (ID 578356261). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Traslade-se cópia desta decisão para os autos da Execução Fiscal nº 0002363-82.2002.4.03.6106 e de seus apensos. São José do Rio Preto, datado e assinado eletronicamente. GUSTAVO GAIO MURAD Juiz Federal Substituto