0003855-75.2023.8.16.0190

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARINGÁ - PROJUDI Avenida Pedro Taques, 294 - Ed. Atrium Centro Empresarial, Torre Sul 19º andar - Zona 07 - Maringá/PR - CEP: 87.030-010 - Fone: (44) 3472-2705 - E-mail: mar-17vj-s@tjpr.jus.br Autos nº. 0003855-75.2023.8.16.0190 Processo: 0003855-75.2023.8.16.0190 Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: ISS/ Imposto sobre Serviços Valor da Causa: R$1.420.051,99 Autor(s): CODE IT SOLUTIONS CONSULTORIA EM DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE LTDA representado(a) por João Paulo Barbosa deMiranda Réu(s): Município de Maringá/PR Vistos e etc. 1. RELATÓRIO. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ajuizada por CODE IT SOLUTIONS CONSULTORIA EM DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE LTDA. em face do MUNICÍPIO DE MARINGÁ, ambos qualificados na inicial de mov. 1.1. Narra, em síntese, que é pessoa jurídica sediada no Município de São Paulo/SP e atua na área de informática, prestando serviços de licenciamento e desenvolvimento de sistemas customizados, fornecimento de mão de obra, assessoria, consultoria e suporte em informática, conforme seu contrato social. Aduz que, em junho de 2010, abriu filial neste Município de Maringá, inicialmente destinada ao desenvolvimento do produto “ControlVP” (voltado a empresas de previdência privada e seguros), passando a filial a codificar parte dos sistemas desenvolvidos pela matriz paulista. Sustenta que, após o encerramento de procedimento fiscal anterior (relativo ao período de 01/2014 a 12/2018, que originou o Auto de Infração nº 462272/2019, objeto da ação anulatória nº 0013260-72.2022.8.16.0190, em trâmite perante esta mesma Vara), foi surpreendida pela lavratura do Auto de Infração – ISSQN Aditivo nº 53310/2023, para cobrança de ISSQN referente ao período de 01/2019 a 05/2021, acrescido de atualização monetária, juros e multa de mora, além de multa isolada de 30% (trinta por cento) sobre o imposto tido por devido. Alega a nulidade do lançamento, ao argumento de que a autoridade fiscal teria se pautado em mera presunção, extraída do procedimento fiscalizatório anterior e da decisão administrativa nele proferida (Acórdão nº 038/2022 do Conselho Municipal de Contribuintes), sem analisar os contratos e as notas fiscais do período autuado. Assevera que sua atividade-fim (licenciamento e desenvolvimento de programas de computador, assessoria, consultoria e suporte em informática) é verificada no Município de São Paulo e nos estabelecimentos dos tomadores dos serviços, situados em outros municípios, sendo a codificação realizada em Maringá mera atividade-meio, acessória. Argumenta, ainda, que a fiscalização incorreu em erro de enquadramento, ao açambarcar a totalidade das receitas no subitem 1.04 (elaboração de programas de computador), desconsiderando que os serviços também se enquadram nos subitens 1.05, 1.06 e 1.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, cuja concretização se dá no estabelecimento dos tomadores, e desprezando a individualização exigida pelo art. 66 da Lei Complementar Municipal nº 677/2007. Aponta bis in idem na cumulação da multa de mora com a multa isolada de 30% (consunção) e sustenta a ilegalidade do índice de atualização adotado (IPCA-15 acrescido de juros de 1% ao mês), por superar a Taxa SELIC. Ao final, requer a procedência da ação para anular integralmente o Auto de Infração – ISSQN Aditivo nº 53310/2023. Subsidiariamente, para a hipótese de rejeição do pedido principal, pugna pela (i) redução da cobrança, com exclusão dos serviços prestados fora do Município de Maringá; (ii) anulação da multa fiscal de 30% (por consunção); e (iii) reconhecimento da ilegalidade do índice de atualização, com recálculo à luz da Taxa SELIC. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.420.051,99. A parte autora noticiou a realização de depósito judicial integral do débito (R$ 1.420.051,99, efetivado em 30/06/2023 – mov. 15/16). O pedido de suspensão da exigibilidade do débito questionado fora deferido, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional (mov. 29.1). Citado, o Município de Maringá ofertou contestação (mov. 37.1). Em síntese, sustentou que o lançamento não se lastreou em mera presunção, porquanto a autoridade fiscal, mediante notificação complementar, requisitou e analisou os documentos do período (inclusive as folhas de pagamento da filial), constatando que o “modus operandi” da empresa — a matriz prospectando clientes e coletando o escopo do produto, e a filial de Maringá desenvolvendo o software — não se alterou em relação ao período anterior. Aduziu que a atividade-fim da parte autora é o desenvolvimento de softwares (subitem 1.04), realizado pela filial de Maringá, onde se localiza o corpo técnico, de modo que o estabelecimento prestador, na forma do art. 4º da LC nº 116/2003, é o Município de Maringá. Argumentou, quanto às penalidades, que a multa de mora (art. 192 da LC Municipal nº 677/2007) e a multa fiscal de 30% (art. 196, I, do mesmo diploma) possuem naturezas distintas e são cumuláveis, inexistindo bis in idem, invocando precedentes do Tribunal de Justiça do Paraná. No tocante ao índice, defendeu a licitude dos juros de 1% ao mês (art. 161, §1º, do CTN) e a competência municipal para fixá-lo (Tema 1.062/STF), respeitado o limite federal. Pugnou pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos (mov. 37.2/37.17). Sobreveio réplica (mov. 40.1). O Ministério Público manifestou ausência de interesse público a justificar sua intervenção (mov. 50.1). Saneado o feito, foi deferida a produção de prova pericial contábil (mov. 63.1), com fixação dos pontos controvertidos. O laudo pericial foi acostado no mov. 119.1. Intimado, o Município de Maringá impugnou o laudo (mov. 128.1), com amparo em parecer da Auditoria Tributária. Sustentou que o perito teria respondido a questão diversa da fixada pelo Juízo, investigando o “local da verificação do resultado do serviço” em vez do “local do estabelecimento prestador”, e que, tratando-se de serviço do subitem 1.04 — não excepcionado pelos incisos I a XXII do art. 3º da LC nº 116/2003 —, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador (Maringá), onde comprovadamente mantida estrutura e equipe especializada, sendo irrelevante o local do resultado. Reiterou a improcedência dos pedidos iniciais. As partes apresentaram alegações finais por memoriais (movs. 138.1 e 141.1), reiterando, cada qual, as teses já deduzidas. Encerrada a instrução, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO A controvérsia cinge-se a aferir a validade do Auto de Infração – ISSQN Aditivo nº 53310/2023, pelo qual o Município de Maringá exigiu da parte autora o ISSQN incidente sobre a integralidade de sua receita global no período de 01/2019 a 05/2021, ao fundamento de que a atividade-fim (desenvolvimento de software) seria realizada, em sua totalidade, na filial estabelecida nesta cidade. É incontroverso que a parte autora mantém sede (matriz) no Município de São Paulo e manteve, no período autuado, filial no Município de Maringá, dedicada, ao menos, à codificação/desenvolvimento de sistemas. Também é incontroverso que a filial declarou e recolheu ISSQN ao Município de Maringá sobre parcela de seus serviços, conforme apurado na perícia. A questão de fundo, portanto, é definir a quem compete o ISSQN sobre os serviços prestados e, sobretudo, se o lançamento — que imputou à filial de Maringá a totalidade da receita global da empresa — observou os requisitos legais de constituição do crédito tributário. Como cediço, com a edição da Lei Complementar nº 116/2003, o ISSQN passou a ser devido, como regra geral, no local do estabelecimento prestador, ressalvadas as exceções taxativamente previstas nos incisos I a XXII do art. 3º. Dispõe o referido dispositivo: Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local (...). Por seu turno, o art. 4º da mesma Lei Complementar define estabelecimento prestador: Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Esse é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 198), segundo o qual, ressalvados os serviços listados nos incisos I a XXII do art. 3º da LC nº 116/2003, a competência para a cobrança do ISS é do Município do estabelecimento prestador do serviço, assim compreendido o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, configurando unidade econômica ou profissional, conforme julgado adiante ementado: TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CONSTRUÇÃO CIVIL – PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA – COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO – CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.1.A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra "b" do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4.Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5.Recurso Especial conhecido e provido. 6.Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. (REsp 1.117.121/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 29/10/2009). No mesmo sentido, o julgamento do REsp 1.060.210/SC, também sob o rito dos repetitivos, afirmou que, sob a vigência da LC nº 116/2003, o imposto é devido onde se comprove haver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador, com poderes decisórios suficientes à perfectibilização do serviço. Registre-se, desde logo, que os serviços de desenvolvimento de software (subitem 1.04) não figuram entre as exceções dos incisos I a XXII do art. 3º da LC nº 116/2003. Aplica-se-lhes, pois, a regra geral: o imposto é devido no local do estabelecimento prestador. Dito isso, impõe-se, de início, enfrentar a impugnação da parte ré ao laudo (art. 489, §1º, IV, do CPC). Assiste-lhe razão em um ponto de direito: para o serviço do subitem 1.04, o critério legal de definição do sujeito ativo é o do estabelecimento prestador, e não o do “local da verificação do resultado do serviço” empregado pelo perito. Em verdade, o resultado não integra a regra de regência do desenvolvimento de software, tampouco desloca a competência tributária, sendo pertinente a advertência fazendária de que a LC nº 116/2003 não equipara “prestação” e “resultado”. Sucede que a adoção do critério legalmente correto — o do estabelecimento prestador — não socorre a pretensão fiscal; ao contrário, revela o vício do lançamento. Isso porque a parte autora possui, a um só tempo, dois estabelecimentos prestadores dotados de estrutura própria: a matriz, em São Paulo/SP, e a filial, em Maringá/PR. Como pontua a própria doutrina invocada pela parte ré em sua defesa, nada impede que o contribuinte tenha vários estabelecimentos, e qualquer deles pode determinar o local de incidência do ISS quanto aos serviços que efetivamente presta — sendo essencial, para tanto, que se trate do estabelecimento “prestador” do serviço, e não de outro. Daí decorre que o ISSQN incidente sobre os serviços efetivamente prestados pela filial de Maringá é devido a este Município — e assim foi declarado e recolhido pela parte autora (R$ 140.898,73, apurados na perícia). Já o ISSQN incidente sobre os serviços prestados pela matriz paulista é devido ao município de São Paulo. Dizendo de outro modo, competia à fiscalização, pois, apurar, contrato a contrato e nota a nota, quais serviços foram prestados por cada estabelecimento — exame que, como se observa dos autos, não foi realizado. Independentemente, portanto, do critério que se adote (estabelecimento prestador ou verificação do resultado), o lançamento não resiste, porquanto imputou a um único estabelecimento a receita global de empresa que operava por meio de dois estabelecimentos. O ponto decisivo reside na base de cálculo do auto de infração. A prova pericial, produzida sob o crivo do contraditório, demonstrou de forma inequívoca que a filial de Maringá declarou, no período de 01/2019 a 05/2021, serviços no valor de R$ 5.005.041,96, recolhendo o correspondente ISSQN de R$ 140.898,73. Não obstante, o Auto de Infração nº 53310/2023 atribuiu à filial a totalidade da receita global da empresa — R$ 23.402.956,55 —, exigindo ISS de R$ 702.088,68, a partir da premissa, extraída do procedimento fiscal anterior (2014-2018) e do Acórdão nº 038/2022 do Conselho Municipal de Contribuintes, de que a atividade-fim se concentrava em Maringá e de que o “modus operandi” não se teria alterado. Ainda que se admita — como sustenta a parte ré — que a autoridade fiscal examinou as folhas de pagamento do período e constatou a existência de equipe de desenvolvimento na filial, o fato é que não foram analisados os contratos e as notas fiscais de serviço do período autuado para apurar qual estabelecimento prestou cada serviço e onde se deu, concretamente, cada fato gerador. Em vez disso, extrapolou-se à filial a integralidade da receita da empresa, por presunção de continuidade do modelo operacional aferido em fiscalização pretérita — o que o próprio laudo confirma, ao consignar que a base de cálculo do auto de infração não corresponde à apuração documental realizada e que a autuação desconsiderou os contratos e as notas fiscais que comprovam a efetiva prestação e o recolhimento do imposto em outros municípios. Ocorre que o lançamento tributário não admite semelhante presunção quanto à matéria tributável e ao quantum devido. Estabelece o art. 142 do Código Tributário Nacional: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. A norma exige que o lançamento verifique a ocorrência do fato gerador e determine a matéria tributável, não se contentando com a mera presunção de que fatos geradores pretéritos se repetiriam. Tampouco se cogita, na espécie, de arbitramento válido (art. 148 do CTN), que pressupõe a inidoneidade ou a imprestabilidade dos elementos declarados pelo contribuinte, mediante processo regular — o que não se verificou, tanto que a própria escrita fiscal (DMS-e) estava disponível e foi utilizada pelo perito para apurar a receita efetivamente vinculada à filial. É certo que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e veracidade; contudo, tal presunção é relativa e cede diante de prova em sentido contrário, ônus do qual se desincumbiu a parte autora. A prova pericial infirmou o suporte fático do lançamento no ponto nuclear — a base de cálculo —, evidenciando que a receita global não é atribuível ao estabelecimento de Maringá, mas se reparte entre os estabelecimentos prestadores da empresa, situados em municípios diversos, nos quais o imposto foi recolhido. Soma-se ao vício da base de cálculo o erro de enquadramento. O auto de infração alocou a totalidade das receitas nos subitens 1.04 e 1.07 da lista de serviços, ao passo que a perícia confirmou que os serviços prestados abrangem, também, os subitens 1.05 (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas), 1.06 (assessoria e consultoria em informática) e 1.07 (suporte técnico). Havendo prestação de serviços enquadráveis em mais de um item da lista, impunha-se o cálculo individualizado, nos exatos termos do art. 66 da Lei Complementar Municipal nº 677/2007: Art. 66. Na hipótese de prestação de serviços por pessoas jurídicas, ou a elas equiparadas, em mais de uma atividade prevista na lista de serviços do artigo 55, o imposto será calculado com base no preço do serviço, de acordo com as diversas incidências e alíquotas previstas em lei. A pluralidade de atividades, algumas das quais dependentes de concretização no estabelecimento do tomador, tornava imprescindível a discriminação das receitas por espécie de serviço — providência que a fiscalização não adotou, ao tributar a receita global sob rubrica única, em desacordo com a legislação municipal de regência. A conjugação dos vícios apontados — base de cálculo fixada por presunção, com atribuição à filial de Maringá da receita global da empresa, sem apuração individualizada do estabelecimento prestador de cada serviço, aliada a enquadramento direcionado na totalidade e um estabelecimento, em afronta ao art. 66 da LC Municipal nº 677/2007 — conduz, inexoravelmente, à nulidade do Auto de Infração – ISSQN Aditivo nº 53310/2023, por inobservância dos requisitos dos arts. 142 e 148 do Código Tributário Nacional. Anoto, por oportuno, que a anulação não exonera a parte autora do ISSQN que efetivamente prestou por intermédio da filial de Maringá e que já recolheu a este Município, tampouco impede que a Administração Tributária, observado o prazo decadencial, proceda a novo e regular lançamento, desta feita com apuração individualizada dos fatos geradores efetivamente ocorridos no estabelecimento prestador de Maringá, discriminadas as espécies de serviço e as respectivas bases de cálculo. O que não se admite, à luz do ordenamento jurídico vigente, é a constituição de crédito tributário por presunção, sobre receita global que a prova documental revelou não pertencer, integralmente, à competência tributária do Município réu. Acolhido o pedido principal — de anulação integral do auto de infração —, restam prejudicados os pedidos subsidiários, expressamente formulados pela parte autora para a hipótese de rejeição daquele, quais sejam, a redução da cobrança, a anulação da multa isolada de 30% (por consunção) e o recálculo do débito pela Taxa SELIC. Com a desconstituição integral do crédito, tais pretensões perdem objeto, dispensando-se o exame de seu mérito. Desconstituído o crédito tributário, a parte autora faz jus ao levantamento integral do depósito judicial efetuado para suspender a exigibilidade (R$ 1.420.051,99 – mov. 16), acrescido dos rendimentos legais, o que se autorizará após o trânsito em julgado. Consigno, apenas, que todos os argumentos deduzidos pelas partes, inclusive os relativos às penalidades e ao índice de atualização, foram considerados, restando atendida a exigência do art. 489, §1º, IV, do CPC. 3. DISPOSITIVO. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de: a) DECLARAR A NULIDADE do Auto de Infração – ISSQN Aditivo nº 53310/2023, desconstituindo integralmente o crédito tributário nele constituído, pelos fundamentos acima expostos; b) confirmar a suspensão da exigibilidade do crédito e, após o trânsito em julgado, AUTORIZAR o levantamento, pela parte autora, do depósito judicial de R$ 1.420.051,99 (mov. 16), com os acréscimos e rendimentos legais, expedindo-se o competente alvará. Ficam prejudicados, por perda de objeto, os pedidos subsidiários. Diante da sucumbência, CONDENO o Município de Maringá ao pagamento das custas e despesas processuais — inclusive os honorários periciais, na forma já adiantada nos autos — e dos honorários advocatícios em favor dos patronos da parte autora, os quais fixo, à luz do art. 85, §§ 2º e 3º, conjugado com o §4º, III, do Código de Processo Civil, em 9% sobre o valor da causa (equivalente ao proveito econômico obtido), ou seja, em R$98.626,68 (a ser atualizado) observado o escalonamento das faixas do §3º, incisos I, considerados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado, notadamente o acompanhamento de perícia de considerável complexidade técnica. Os honorários advocatícios arbitrados em favor do procurador da parte autora deverão ser atualizados, exclusivamente e a partir da sua fixação na sentença, pela Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC que contemplará correção monetária e juros num único índice), por superveniência do art. 3º, da EC 113/2021. Proceda a Secretaria às diligências porventura necessárias, cumprindo-se o determinado no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça deste Estado. Com a inclusão da presente sentença no sistema, dou-a por publicada e automaticamente registrada. Registre-se. Intimem-se. Maringá, data da inclusão no sistema. Nicola Frascati Junior Juiz de Direito