0003803-22.2019.8.19.0001

FARMOQUÍMICA S.A. apresentou Embargos à Execução Fiscal contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a extinção da execução fiscal em apenso. Alega o embargante, em síntese, que, no exercício da atividade comercial que desempenha, sujeita-se à incidência do ICMS a que se referem o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal; o artigo 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96; o artigo 15 da Lei nº 2.657/96; e o Título III do Decreto-Lei nº 5/75. Aduz que, diante da natureza das atividades que realiza, em 29.12.2004, a Embargante firmou Termo de Acordo junto ao Estado do Rio de Janeiro, em consonância com o disposto no Decreto nº 36.175/04. No entanto, relata que, embora tenha firmado Termo de Acordo que garante ao estabelecimento autuado tratamento tributário mais benéfico (redução de base de cálculo do ICMS devido nas operações próprias e crédito presumido de ICMS), até meados do ano de 2009, não se utilizava dos benefícios concedidos, aplicando somente o diferimento do ICMS nas importações dos insumos. Assim, a incidência do imposto não teria resultado no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor das operações de saídas internas de mercadorias de sua produção, bem como não foi apurado crédito presumido de 4% sobre o valor líquido das saídas internas de mercadorias de sua produção. Nesse sentido, esclarece que, em 05.02.2010, teve contra si lavrado o Auto de Infração nº 03.248531-0, visando à cobrança de supostos débitos de ICMS devidos na qualidade de contribuinte substituto ( ICMS-ST ), no valor de 711.083,73 UFIR-RJ, que posteriormente foi desconstituído pela Junta de Revisão Fiscal e pela Segunda Câmara do Egrégio Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por entenderem que o referido lançamento era nulo por não conter elementos suficientes para se determinar, com segurança, a infração. Diante da anulação desse auto de infração, teve posteriormente contra si lavrado o Auto de Infração nº 03.383554-7 para a exigência do crédito tributário de que tratava o Auto de Infração nº 03.248531-0, além de multa, com mudança do critério jurídico utilizado no primeiro auto. Nesse contexto, defende a nulidade do Auto de Infração nº 03.383554-7 porque a Junta Fiscal alterou o critério jurídico da autuação, para fazer constar um novo relato (redução de 10% da base de cálculo do imposto, com base no artigo do Anexo I, do Livro II, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 27.427/00), bem como um novo dispositivo infringido (artigo 9º, parágrafo único, do Decreto nº 36.450/04), modificando também o quantum exigido na autuação e a memória de cálculo acostada aos autos. Segundo protesta, somente é permitida nova autuação, com base nos mesmos acontecimentos, por erro de fato, e não de direito. Ainda em preliminar, sustenta que a segunda autuação o Auto de Infração nº 03.383.554-7, que originou a CDA exequenda também teria desrespeitado o prazo decadencial, no que se refere ao período de 12.01.2005 a 22.06.2007. No mérito, aduz a inexistência da infração apontada, pois teria pago o tributo conforme a legislação aplicável, e que é ilegal a aplicação de juros sobre a multa. Requer, assim, a desconstituição do título em que se funda a Execução Fiscal. Decisão de ID 305 recebeu os embargos e determinou a suspensão da execução fiscal. Impugnação em ID 360. Defende a inexistência de decadência e que o art. 150, § 4º, do CTN se aplica aos casos em que há pagamento antecipado, ocasião em que o contribuinte denuncia a ocorrência do crédito proveniente do próprio tributo, quita-o e, posteriormente, ou a Fazenda homologa esse pagamento, ou o autua por eventual diferença, o que não é a hipótese dos autos, posto que não houve pagamento antecipado homologado. Relata a inexistência de mudança dos critérios jurídicos, aduzindo que ocorreu apenas um erro quanto ao apontamento do dispositivo pertinente, mas que de forma alguma prejudicou a Embargante ou maculou de nulidade o auto de infração, pois, apesar de o dispositivo correto ser distinto, o seu conteúdo é similar, tendo ocorrido apenas uma mudança topográfica da norma em razão de alteração promovida no Decreto nº 36.450/04 pelo Decreto nº 42.167/09, que foi devidamente sanada pela decisão posta na via administrativa . Aponta a ocorrência dos fatos constatados pela autoridade fiscal e a legalidade da multa imposta. Pugnou pela improcedência dos embargos. Réplica em ID 464. Em ID 622, o Estado dispensou a produção de provas. Em ID 632, a autora postulou a produção de prova pericial contábil. Decisão de ID 660 deferiu a produção de provas pleiteadas. Laudo pericial em ID 3215. Manifestações das partes em IDs 3285 e 3310, informando ciência das conclusões do expert e reiterando os termos de suas defesas. Parecer do Ministério Público em ID 3352 pela improcedência dos pedidos. É o relatório. Decido. Cuida a hipótese de embargos à execução fiscal por meio dos quais a embargante se insurge contra a execução fiscal que visa à cobrança de ICMS + multa, pelo fato de a autuada ter deixado de reter, na condição de contribuinte substituto, o ICMS relativo a operações realizadas com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Ainda que tenha sido realizada perícia nos autos com o objetivo de apurar se houve (ou não) o recolhimento correto do tributo, observo que, em preliminar, a embargante levanta relevante questão relacionada à nulidade do Auto de Infração nº 03.383554-7. Isso porque ele é decorrente e idêntico ao AIIM nº 03.248531-0, lavrado em 03/02/2010, que foi anulado pelo Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro por vício material no lançamento. Com efeito, da leitura do Acórdão proferido pela Junta de Revisão Fiscal (ID 121), conclui-se que a Autoridade Fiscal reconheceu a nulidade do lançamento do primeiro Auto de Infração (nº 03.248531-0) por erro na qualificação legal. Veja o seguinte trecho do voto proferido: (...) o Termo de Retificação lavrado deixou de informar em seu relato o motivo que levou a Autuante ñ exigir os novos valores, bem como não foi indicado entre os dispositivos infringidos o parágrafo único do art. 9º do Decreto 3645/04, que efetivamente notificou a lavratura. Tais omissões revestem-se em cerceamento de direito de defesa do contribuinte, sendo causa de nulidade prevista no art. 225 do Decreto-Lei 5/75. Observo que o erro de direito é reconhecido pelo próprio Estado em sua impugnação que, na tentativa de defender a validade do auto de infração, disse: a alegação de alteração de critérios jurídicos no decorrer da autuação também não merece prosperar. Nesse ponto, destaca-se, uma vez mais, que, desde o início, a infração imputada à Embargante é o não recolhimento de ICMS-ST por não utilização da correta base de cálculo, TENDO OCORRIDO APENAS UM ERRO QUANTO AO APONTAMENTO DO DISPOSITIVO PERTINENTE . Veja, portanto, que o primeiro lançamento foi anulado por ERRO DE DIREITO. Assim, um novo lançamento com base nos mesmos fatos, embora com outra capitulação legal, configura nulidade, uma vez que somente é permitida a revisão do lançamento com base em erro de fato, conforme jurisprudência do STJ sobre o tema. Confira: TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA - REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 227 DO EXTINTO TFR. 1. É permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este como aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. Não se admite a revisão quando configurado erro de direito consistente naquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma. 2. A jurisprudência do STJ, acompanhando o entendimento do extinto TRF consolidado na Súmula 227, tem entendido que o contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito. 3. Hipótese em que o contribuinte atribuiu às mercadorias classificação fiscal amparada em laudo técnico oficial confeccionado a pedido da auditoria fiscal, por profissional técnico credenciado junto à autoridade alfandegária e aceita por ocasião do desembaraço aduaneiro. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1347324 RS 2012/0207909-4, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 06/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2013) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO INATACADO. DIREITO LOCAL. EXAME. INADEQUAÇÃO. 1. A Primeira Seção, ao julgar o Recurso Especial repetitivo 1.130.545/RJ, firmou o entendimento de que a retificação de dados cadastrais prestados pelo contribuinte, quando lastreada em fatos desconhecidos ou de impossível comprovação pelo fisco por ocasião da ocorrência do fato gerador, permite a revisão do lançamento e a cobrança complementar do tributo, sendo que, nesse mesmo julgado, também ficou assentado que, na hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN . 2. Hipótese em que, de acordo com o contexto fático no julgado a quo, a revisão de lançamento decorreu de modificação de entendimento do fisco acerca de critério jurídico para o enquadramento da contribuinte no regime privilegiado de tributação do ISS, pois a circunstância identificada pela Administração para assim proceder, qual seja, a constituição da sociedade na forma de quotas de responsabilidade limitada estampada, já seria (ou deveria ser) de seu conhecimento quando da realização do fato gerador, visto que à sociedade foi deferido o regime especial por mais de vinte anos. 3. A conformidade do entendimento externado no acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ e a impossibilidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos atraem a aplicação dos óbices de conhecimento estampados nas Súmulas 83 e 7 do STJ, respectivamente. 4. O exame da validade da multa por descumprimento de obrigação acessória esbarra, in casu, na ausência de prequestionamento dos dispositivos de lei federal suscitados (Súmula 282 do STF), na falta de impugnação de fundamento autônomo contido no acórdão recorrido (Súmula 283 do STF) e na inadequação do recurso especial para examinar eventual violação a norma de direito local (Súmula 280 do STF). 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1765140 SP 2020/0248685-8, Data de Julgamento: 27/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022) Tal entendimento decorre da interpretação do Código Tributário Nacional, que informa, em seu art. 145, as hipóteses em que o lançamento pode ser revisto, verbis: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. O artigo 149 do Codex Tributário elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais sejam: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Assim, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercida nas hipóteses do artigo 149 do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146 do CTN, segundo o qual a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer a nulidade do Auto de Infração nº 03.383554-7, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15 e, em consequência, julgar extinta a execução fiscal em apenso. Condeno o Estado ao reembolso das despesas adiantadas pela embargante e ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor atualizado do crédito tributário, que fixo nos percentuais mínimos do artigo 85, § 3º, do CPC, na forma do § 5º do mesmo dispositivo. Submeto à remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, II, do CPC. P.I. Com o trânsito em julgado, translade-se cópia desta Sentença para a execução fiscal em apenso.