0003383-83.2018.8.16.0179

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA ESPECIALIZADA EM MOVIMENTAÇÕES PROCESSUAIS DAS VARAS DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DE CURITIBA - 1ª VARA - PROJUDI Av Cândido de Abreu, 535 - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.530-906 - Fone: 3221-9797 - E-mail: ctba-35vj-s@tjpr.jus.br Processo: 0003383-83.2018.8.16.0179 Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Valor da Causa: R$185.000,00 Autor(s): MARY KAY DO BRASIL LTDA representado(a) por Cristiano Zeccheto Saez Ramirez Réu(s): ESTADO DO PARANÁ Vistos, etc. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada por Mary Kay do Brasil Ltda. em face do Estado do Paraná, em que a parte autora alegou que atua na importação e comercialização de cosméticos por meio do sistema de venda direta (porta a porta), sendo responsável, na qualidade de substituta tributária, pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações subsequentes realizadas por suas consultoras independentes. Sustentou que, até setembro de 2006, recolhia o ICMS-ST nos termos de regime especial que previa Margem de Valor Agregado (MVA) de 30%. Contudo, com a edição do Decreto Estadual n. 7.018/2006, referido regime foi revogado, passando a legislação a prever como base de cálculo o preço constante de catálogos ou, alternativamente, a aplicação de MVA de 72% para produtos cosméticos. Defendeu a ilegalidade e a inconstitucionalidade dessa sistemática, sob a alegação de que o preço constante dos catálogos possui caráter meramente sugestivo e não corresponde, necessariamente, ao preço efetivamente praticado pelas consultoras, que possuem autonomia para fixar os valores de revenda. Aduziu, ainda, que a MVA de 72% foi estabelecida sem observância dos critérios previstos na Lei Complementar n. 87/96 e no Convênio ICMS nº 70/97, carecendo de estudos técnicos aptos a refletir a realidade do mercado. Aduziu que, anteriormente ao ajuizamento da presente ação, impetrou mandado de segurança visando ao reconhecimento da invalidade do Decreto nº 7.018/2006, tendo o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendido que a controvérsia demandava dilação probatória, motivo pelo qual o mérito não foi apreciado. Ao final, requereu a procedência dos pedidos para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento do ICMS-ST com base no preço de catálogo ou na MVA de 72%, bem como reconhecer o seu direito de apurar a base de cálculo do tributo em conformidade com os critérios estabelecidos no Regime Especial n.º 3006/02. Subsidiariamente, requereu a aplicação do Ato n.º 16/2012, que prevê a adoção da MVA no percentual de 43%. Juntou documentos nos itens 1.2/1.17. Devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação no item 32.1, alegando, em preliminar, a existência de coisa julgada parcial, em razão de que, no Mandado de Segurança dos autos n. 15786-59.2006.8.16.0000, as partes celebraram acordo judicial homologado por sentença transitada em julgado, por meio do qual a parte autora reconheceu a validade da MVA de 43%, renunciando à pretensão de manutenção do percentual de 30%, permanecendo controvertida apenas a majoração de 43% para 72%. Requereu, assim, a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de redução da MVA para 30%. No mérito, defendeu a legalidade da majoração da Margem de Valor Agregado promovida pelo Decreto Estadual n. 7.018/2006, sustentando que a alteração observou os critérios previstos na Lei Complementar nº 87/96, na Lei Estadual nº 11.580/96 e nos Convênios ICMS nº 45/99, nº 06/2006 e nº 70/97. Alegou que a fixação da MVA decorreu de estudos realizados por grupo de trabalho constituído pelos Fiscos dos Estados da Região Sul, com análise dos catálogos das empresas do setor e participação de representantes do segmento econômico, sendo desnecessária a realização de pesquisas mercadológicas nos moldes defendidos pela autora. Argumentou, ainda, que os preços constantes dos catálogos refletem os valores usualmente praticados no mercado e constituem parâmetro idôneo para a apuração da MVA, conforme autorizado pela legislação aplicável. Aduziu, por fim, que a constitucionalidade e a legalidade do Decreto nº 7.018/2006 já foram reconhecidas pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e pelo E. Superior Tribunal de Justiça, inexistindo vício na fixação da MVA de 72%, razão pela qual requereu a total improcedência dos pedidos. Houve réplica (item 44.1). Instadas para especificação de provas, a parte autora requereu a produção de prova pericial para aferição dos preços efetivamente praticados pelas consultoras e sua comparação com os parâmetros previstos no Decreto Estadual nº 7.018/2006 (item 49.1). A parte requerida, por sua vez, requereu o julgamento antecipado da lide (item 51.1). O Ministério Público, em parecer do item 55.1, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito. O feito foi saneado, ocasião em que foi apreciada a preliminar de ilegalidade do Decreto Estadual n. 7.018/2006. Na mesma decisão, foram fixados os pontos controvertidos, bem como deferida a produção de prova documental e pericial (item 59.1). O laudo pericial foi juntado no item 204.2 e, na sequência, os esclarecimentos do item 223.1, em que enfrentou as objeções formuladas por ambas as partes. Na decisão do item 237.1, as partes foram intimadas para se manifestar sobre os esclarecimentos periciais. A parte requerida manifestou ciência dos esclarecimentos prestados pelo perito e reiterou os termos da manifestação constante do item 209.1 (item 242.1). Por sua vez, a parte autora requereu o retorno dos autos ao perito para apresentação de novos esclarecimentos, reiterando os quesitos complementares formulados na petição de item 208.1 (item 243.1). Na sequência, foi indeferido o pedido de nova complementação formulado pela parte autora, sendo, na mesma oportunidade, determinada a apresentação de alegações finais pelas partes (item 245.1). Em cumprimento à referida determinação, as partes apresentaram suas alegações finais, conforme se verifica nos itens 249.1 e 250.1. É o relatório. DECIDO. Da preliminar arguida em contestação A parte requerida arguiu a existência de coisa julgada parcial, sob o fundamento de que, no Mandado de Segurança dos autos n. 15786-59.2006.8.16.0000, as partes celebraram acordo judicial, homologado por sentença transitada em julgado, pelo qual a parte autora reconheceu a validade da MVA de 43%, renunciando à pretensão de manutenção do percentual de 30%, de modo que permaneceria controvertida apenas a majoração de 43% para 72%. Todavia, em sede de impugnação à contestação, a parte autora esclareceu ter havido erro material na redação do pedido, uma vez que este visa à prevalência da alíquota acordada de 43%. Diante do erro material assim esclarecido, a preliminar arguida fica prejudicada. Da inconstitucionalidade da base de cálculo do ICMS-ST A parte autora sustentou a inconstitucionalidade da base de cálculo do ICMS-ST no Estado do Paraná nas operações de marketing direto/venda porta-a-porta, sob o argumento de que definida no Decreto no 7.018/06 e mantida no Regulamento RICMS, em contrariedade ao estabelecido na Constituição Federal. Com efeito, dispõe o Decreto Estadual n. 7.018/2006, mantido pelo Decreto n. 1.980/2007 (RICMS/2007), sobre os critérios para a identificação da base de cálculo “presumida” do ICMS-ST, para as operações com mercadorias destinadas a revendedores para venda porta-a-porta: “Art. 522. A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço de venda a consumidor, constante de tabela estabelecida por órgão competente ou, na falta desta, o preço sugerido constante de catálogos, listas de preços ou similares, emitidos pelo fabricante ou remetente, ou utilizados pelos revendedores, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço. § 1º Na falta dos valores de que trata o "caput", ou por opção do contribuinte substituto, a base de cálculo do imposto será o preço por ele praticado, incluídos os valores do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, do frete e das demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, acrescido do valor resultante da aplicação dos seguintes percentuais: [...] V - 72% (setenta e dois por cento), quando se tratar de: a) perfumes, cosméticos e produtos de toucador, classificados nas posições 3301, 3303, 3304, 3305 e 3307 da NCM; No caso, o decreto em questão buscou corrigir eventual defasagem na base de cálculo do tributo, estabelecendo que, na ausência de tabela de preços fixada por órgão competente ou de preço sugerido pelo fabricante, importador ou remetente, a base de cálculo corresponderá à margem de valor agregado (MVA), variável entre 30% e 72% conforme o tipo de mercadoria. O mesmo decreto revogou os regimes especiais então vigentes para o ICMS-ST — inclusive o de n. 2.398/00, invocado pela parte autora — e conferiu nova redação ao art. 481 do Regulamento do ICMS (Decreto nº 5.141/01): “Art. 481. A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço de venda a consumidor, constante de tabela estabelecida por órgão competente ou, na falta desta, o preço sugerido constante de catálogos, listas de preços ou similares, emitidos pelo fabricante ou remetente, ou utilizados pelos revendedores, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço. §1º. Na falta dos valores de que trata o caput, ou por opção do contribuinte substituto, a base de cálculo do imposto será o preço por ele praticado, incluídos os valores do IPI, do frete e das demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, acrescido do valor resultante da aplicação dos seguintes percentuais: I – 30% (...) V – 72%.” Na redação anterior, o mesmo dispositivo assim previa: “Art. 481. A base de cálculo para a retenção do imposto será o valor correspondente ao preço de venda a consumidor, constante de tabela estabelecida por órgão competente ou, na falta desta, em catálogo ou lista de preços emitidos pelo remetente, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço. Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o caput, a base de cálculo será fixada no Termo de Acordo a que se refere o artigo anterior.” Já o termo de acordo/termo especial firmado entre o Fisco e o contribuinte MARY KAY DO BRASIL LTDA. (Ato n. 06/2016 - item 1.14) estabeleceu que: “1.1. Para efeito de determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária poderá ser aplicado, sobre os preços sugeridos definidos em catálogos emitidos pela MARY KAY e utilizados pelos revendedores, o percentual de redução de 30%; 1.2. Alternativamente ao item anterior, e para simplificação do processo, poderá esta unidade utilizar a MVA – margem de valor agregado de 43 %.” Constata-se, assim, que o Decreto Estadual n. 7.018/06, a um só tempo, revogou os regimes especiais de tributação e fixou os percentuais de MVA entre 30% e 72%. Portanto, destas duas alterações, decorreram as duas questões centrais a serem enfrentadas. Da possibilidade de revogação do Regime Especial por decreto A revogação de regimes especiais de tributação pode ocorrer a qualquer tempo, por ato da Administração Pública, por se tratar de contrato administrativo passível, em regra, de rescisão unilateral. Não há direito adquirido a regime tributário, de modo que a revogação evita o engessamento dos parâmetros anteriormente fixados. Neste sentido, dispunha o art. 2º do Decreto: "Ficam revogados, a partir de 1º/10/2006, os Regimes Especiais que concedem tratamento diferenciado relativamente às operações com mercadorias destinadas a revendedores para venda porta a porta, de que trata a Seção XI do Capítulo XIX do Título III do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 5.141, de 12 de dezembro de 2001." Da fixação da margem de valor agregado por decreto Não há violação ao princípio da legalidade, porque não se trata de fixação da base de cálculo por decreto. Os elementos que compõem a base de cálculo foram definidos por lei ordinária (Lei Estadual nº 11.580/96, art. 11), cabendo ao Regulamento apenas estabelecer o percentual da margem de valor agregado, nos termos do art. 481 já transcrito: “Art. 11. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I – em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. §1º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço fixado. §2º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, a base de cálculo será este preço, na forma estabelecida em acordo, protocolo ou convênio. §3º A margem a que se refere a alínea "c" do inciso II deste artigo será estabelecida com base nos seguintes critérios: I – levantamentos, ainda que por amostragem, dos preços usualmente praticados pelo substituído final no mercado considerado; II – informações e outros elementos, quando necessários, obtidos junto a entidades representativas dos respectivos setores; III – adoção da média ponderada dos preços coletados. (grifamos)” Note-se, ademais, que, antes da alteração promovida pelo Decreto n. 7.018/06, os contribuintes não questionavam a redação original do art. 481, que já delegava ao Termo de Acordo a fixação da base de cálculo, inclusive da margem de valor agregado, devida pelos substitutos tributários na venda porta a porta. Quanto à alegação de que a fixação da MVA exigiria pesquisas prévias, nos termos da Lei Estadual nº 11.580/96 e do Convênio ICMS nº 70/97, verifica-se que o percentual foi, de fato, precedido de estudos técnicos (item 32.2 - fls. 168/197), que estabeleceram percentuais de 30% a 72% conforme o grupo de produtos comercializados, em atendimento tanto à lei quanto ao Convênio. Da alegada afronta à uniformização nacional da MVA (Convênio ICMS nº 70/97) Quanto à necessidade de observância da uniformização da MVA entre as unidades federadas, o parágrafo único da cláusula quinta do Convênio nº 70/97 dispõe que: "a margem de valor agregado será nacional, podendo ser individualizada por unidade federada ou, ainda, regionalizada, para atender às peculiaridades na comercialização do produto". Assim, havendo previsão expressa de individualização por Estado, é plenamente válida a fixação promovida pelo Paraná, não se verificando inobservância ao Convênio. Da base de cálculo fundada em listas e catálogos do remetente A parte autora também impugnou a previsão regulamentar que admite fixar a base de cálculo do ICMS-ST com base em listas e catálogos emitidos pelo remetente da mercadoria, por entender que tal previsão extrapola os limites da Lei Complementar nº 87/96 (art. 8º) e da Lei Estadual nº 11.580/96 (art. 11), que restringem a possibilidade de se basear em preços a consumidor final estabelecido pelo fabricante ou fornecedor. Com efeito, de acordo com o art. 8º, §3º, da Lei Complementar 87/96, o art. 11 da Lei nº 11.580/1996 e a Cláusula Terceira do Convênio nº 45/99, o fabricante ou remetente, responsável tributário, que emitir catálogos sugerindo preços ou cujos catálogos sejam utilizados pelos seus revendedores, deverá utilizar os preços neles constantes como base de cálculo para calcular o valor do ICMS devido por substituição tributária. A parte autora não pode ser considerada uma empresa autônoma, mas sim integrante do mesmo grupo econômico, formado por Mary Kay Inc. e Mary Kay Global Inc., cujo objeto social compreende "a importação, exportação, representação, comercialização e distribuição, por conta própria ou de terceiros, de cosméticos, produtos de perfumaria, higiene pessoal e cuidados com a pele (...)", conforme consta do contrato social juntado no item 1.3. Nesse contexto, a parte autora não pode ser qualificada como mera distribuidora de produtos de terceiros, porquanto integra o mesmo grupo econômico responsável tanto pela importação quanto pela distribuição dos produtos da marca Mary Kay, sendo também responsável pela emissão do catálogo ou lista de preços denominado "Revista Mary Kay". Esse catálogo é utilizado pelas revendedoras para demonstrar os produtos e apresentar os preços aos clientes. Consequentemente, por imposição legal dos diplomas mencionados, deverá utilizar-se destes preços para o cálculo da substituição tributária se quiser manter suas operações no sistema de revenda pelo sistema de marketing direto ou porta-a-porta. Ressalve-se, porém, que esse reconhecimento específico não convalida, em tese, a fixação da base de cálculo com base em listas do remetente de forma geral. Do excesso na fixação da MVA em 72% e da perícia judicial Quanto ao alegado excesso na MVA fixada em 72% para os produtos comercializados pela autora, e à pretensão de fixação judicial de percentual diverso, cumpre analisar o laudo pericial e os esclarecimentos prestados (itens 204.2 e 223.1). O Sr. Perito concluiu que a MVA praticada pelas consultoras na revenda dos produtos aos consumidores finais varia de acordo com a forma de aquisição dos produtos junto à parte autora. Nas aquisições realizadas sem desconto, a MVA apurada foi de 44,57%, ao passo que, nas aquisições com desconto, alcançou 99,17%. Considerando a hipótese de volume equivalente de compras com e sem desconto, a MVA média corresponderia a 71,87%, obtida pela média aritmética dos dois percentuais [(44,57% + 99,17%) ÷ 2]. Tal resultado apresenta diferença de apenas 0,13 ponto percentual em relação à MVA de 72% prevista no Decreto n.º 7.018/06. Não obstante o rigor técnico do trabalho pericial, as informações prestadas pelas revendedoras não estão amparadas em documentos hábeis (recibos, notas fiscais), consistindo em meras estimativas declaradas, cuja fidedignidade não pode ser aferida documentalmente. Por essa razão, a perícia não é apta a apurar com segurança a real margem de valor agregado praticada no mercado. Além disso, o laudo pericial apurou que a utilização do preço de catálogo resulta em MVA de 66,67%, percentual igualmente próximo ao estabelecido na regulamentação estadual. Esses elementos evidenciam que os parâmetros adotados pelo Estado do Paraná mostram-se compatíveis com as margens efetivamente praticadas na comercialização dos produtos. Desse modo, verifica-se que o Estado do Paraná buscou estabelecer uma margem de valor agregado compatível com os preços efetivamente praticados na comercialização dos produtos. A alegação da parte autora de que o percentual regulamentar de 72% seria excessivo não foi integralmente corroborada pela prova pericial, a qual demonstrou que as margens apuradas se aproximam significativamente do percentual previsto na legislação estadual. Esse entendimento é reforçado pelo julgamento do E. STJ no RMS n. 27.749/PR, em que é recorrente Sociedade Importadora e Comercial Hermes sob a alegação de que o MVA fixado pelo Estado do Paraná nas operações com cosméticos e perfumes é aleatório, concluiu que: “(...) Todavia, no que respeita à alegação de que não foram observadas as normas estabelecidas no art. 8º, II, c, § 4º da LC 87/96, não merece provimento o recurso. É que os documentos juntados às fls. 175-193 informam a realização dos procedimentos previstos na LC nº 87/96 e na Lei Estadual nº 11.580/96. Às fls. 175-176, os impetrados juntaram ata de reunião realizada entre as Administrações Tributárias de Santa Catarina, Paraná, Rio Grande do Sul e São Paulo e representantes do setor da impetrante. Por sua vez, o documento juntado às fls. 179-193 - Relatório do Grupo de Trabalho Marketing Direto Revendedores Porta-a-Porta do Fórum das Receitas Estaduais do Sul - noticia o seguinte: ‘De acordo com os levantamentos efetuados pelos Estados, existe a concordância que se aplicados os valores constantes de tabela de preços ou catálogos, em relação aos produtos 'cosméticos e perfumes', que formam a maioria das vendas efetuadas, a margem de agregação gira em torno de 72%. Estudos realizados pelo Estado do Paraná (anexo 1), que tomaram como base os produtos das empresas Natura, Avon e Herbalife, apontam a seguinte variação (média) de preços entre a base de cálculo de ICMS próprio e os preços sugeridos de catálogos, listas ou similares: 1. Cosméticos - 72% 2. Plásticos e outros produtos - 39% 3. Bijuterias - 67%’ (fl. 186). Igual informação consta do documento de fls. 177-178. Portanto, não há falar em fixação de percentuais aleatórios”. O recurso em mandado de segurança foi assim ementado: “TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATAQUE A LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (RMS 27.749/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009). Além disso, sobre o Decreto n. 7.018/06, já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA ‘PORTA A PORTA’. DECRETO PR Nº 7018/2006 - VIGÊNCIA A PARTIR DE 1º/01/2007 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE (ART. 150, III, B, CF) - ACÓRDÃO Nº 8167 OE/TJ-PR. REVOGAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO. COM PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA MVA PARA A BASE DE CÁLCULO DE 30% A 72% POR DECRETO PR Nº 7018/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE AFASTADO. PARÂMETROS DEFINIDOS NA LEI ORGÂNICA DO ICMS/PR - LEI 11580/96. 1. Possível ato normativo revogar Termo de Acordo a qualquer tempo e a critério da Administração Fazendária por se constituir em contrato administrativo, evitando-se congelar os parâmetros disciplinados no regime especial de tributação, pois, não há direito adquirido a regime jurídico administrativo e fiscal. 2. Legítimos os percentuais previstos no Decreto nº 7018/2006, uma vez fixados em conformidade à Lei Pr 11580/96 (ICMS), art. 11, § 3º, vigente ao tempo da impetração deste mandamus” (TJPR - Órgão Especial - MSOE - 379061-6 previsto no Convênio ICMS 70/97 - Curitiba - Rel.: Miguel Pessoa - Unânime - J. 01.04.2013). Por fim, a despeito de as situações especiais mencionadas pela parte autora e pelo perito não poderem ser consideradas na MVA, não há prejuízo ao contribuinte, tendo em vista a não cumulatividade do ICMS, que gera créditos passíveis de compensação com operações futuras. Isto posto, os pedidos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária FICAM JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídica que imponha à parte autora o recolhimento de ICMS com base em listas que não as emitidas por fabricante ou importador. Diante da sucumbência mínima da parte ré, a parte autora fica condenada pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte ré, os quais, com base no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, ficam fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Cumpra-se o Código de Normas da E. CGJ, arquivando-se após o trânsito em julgado e nada sendo requerido em 10 dias. Publique-se, registre-se e intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Murilo Gasparini Moreno Juiz de Direito