0003369-61.2022.8.19.0087

ANA CLÁUDIA DA SILVA opôs embargos à execução em face de M&P CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., por dependência aos autos da execução de título extrajudicial nº 0005825-18.2021.8.19.0087. A embargante sustentou, em síntese, ter celebrado instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária integrante do empreendimento Residencial Jardim Bougainville, deixando, posteriormente, de adimplir as prestações ajustadas em razão da redução de sua capacidade econômica durante a pandemia. Reconheceu a existência de inadimplemento, mas alegou excesso de execução, cobrança indevida de taxa de obra e ausência de correspondência entre o valor executado e as disposições contratuais. Afirmou, ainda, não possuir condições de prosseguir no negócio e postulou a resolução do contrato, com restituição das quantias pagas, deduzidas a comissão de corretagem e penalidade razoável. Impugnou a cláusula que estabeleceu retenção de 50% dos valores pagos, requerendo sua redução para 10% ou, subsidiariamente, para o limite de 25% previsto no artigo 67-A, inciso II, da Lei nº 4.591/1964. A gratuidade de justiça foi deferida. A embargada apresentou impugnação, defendendo a regularidade das cobranças e a previsão contratual dos encargos. Sustentou que o empreendimento estaria submetido ao regime do patrimônio de afetação, circunstância que autorizaria, na hipótese de resolução decorrente do inadimplemento da adquirente, a retenção de até 50% das quantias pagas, conforme o artigo 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964. Saneado o processo, foi determinada a produção de prova pericial contábil. Frustrada a tentativa de composição, o perito judicial apresentou laudo, posteriormente complementado por esclarecimentos, concluindo que a conta elaborada pela construtora continha excesso. Segundo o trabalho técnico, o valor indicado pela embargada, atualizado até 30 de julho de 2025, correspondia a R$ 68.145,23, enquanto o débito calculado de acordo com as cláusulas contratuais alcançava R$ 54.202,74, resultando em excesso de R$ 13.942,49. O perito apurou, ainda, que as quantias pagas pela adquirente, atualizadas até a mesma data, totalizavam R$ 11.605,86. Quanto à denominada taxa de obra, consignou existir previsão na cláusula 4.7 do instrumento contratual e documentação indicativa de que os encargos financeiros foram suportados pela construtora perante a instituição financiadora, na condição de garantidora da adquirente. As partes foram intimadas sobre o laudo e os esclarecimentos. É o relatório. Decido. A relação jurídica estabelecida entre as partes possui natureza consumerista. A embargante adquiriu unidade imobiliária como destinatária final, enquanto a embargada atua profissionalmente na construção e comercialização de imóveis, incidindo, portanto, as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo da legislação especial aplicável às incorporações imobiliárias. A controvérsia comporta julgamento no estado em que se encontra, pois as questões relevantes são predominantemente documentais e contábeis, tendo sido produzida a prova técnica necessária à elucidação do valor cobrado e das quantias efetivamente pagas. A embargante reconheceu que deixou de cumprir as prestações contratuais. As dificuldades econômicas resultantes da pandemia, embora constituam realidade social relevante, não afastam, por si sós, os efeitos jurídicos da mora. A revisão contratual fundada em acontecimento extraordinário exige demonstração concreta de que o fato superveniente alterou objetivamente a base econômica do negócio, tornando a prestação excessivamente onerosa e proporcionando vantagem extrema à parte contrária. A diminuição da capacidade financeira pessoal do devedor, isoladamente considerada, não extingue a obrigação nem transfere ao credor os riscos próprios da situação econômica individual do contratante. A pandemia pode justificar, conforme as circunstâncias, a revisão de determinadas obrigações, mas não instituiu moratória geral nem autorizou o afastamento automático das consequências do inadimplemento. Isso não significa, contudo, que a adquirente esteja obrigada a permanecer indefinidamente vinculada a contrato que não possui condições de cumprir. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece ao promitente comprador, ainda que inadimplente, o direito de requerer a resolução da promessa de compra e venda, sujeitando-se, nessa hipótese, à restituição parcial das quantias pagas, com as deduções destinadas a compensar os prejuízos suportados pelo incorporador. O contrato foi celebrado em 29 de maio de 2020, quando já se encontrava em vigor a Lei nº 13.786/2018, denominada Lei do Distrato, razão pela qual as consequências do desfazimento devem observar a disciplina introduzida no artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964. O artigo 67-A assegura ao adquirente a restituição das quantias pagas diretamente ao incorporador, atualizadas segundo o índice contratual, autorizando a dedução da integralidade da comissão de corretagem, desde que previamente informada e comprovada, bem como da pena convencional, que, segundo a regra geral do inciso II, não poderá exceder 25% das quantias pagas. É certo que o § 5º do mesmo dispositivo admite retenção de até 50% quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação. Trata-se, entretanto, de regra excepcional, cuja aplicação depende da efetiva constituição do regime especial. Nos termos do artigo 31-B da Lei nº 4.591/1964, o patrimônio de afetação constitui-se mediante averbação, no Registro de Imóveis, do termo firmado pelo incorporador e, quando necessário, pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. A afetação não decorre, portanto, da simples inserção de declaração no contrato particular, tampouco se confunde com o registro do memorial de incorporação. O registro da incorporação e a averbação do patrimônio de afetação são atos juridicamente distintos. Embora o instrumento contratual mencione que o empreendimento estaria submetido ao regime de afetação, não foi juntada certidão da matrícula imobiliária, certidão de ônus reais, termo de afetação averbado ou qualquer outro documento expedido pelo Registro de Imóveis capaz de demonstrar a efetiva constituição registral do regime. A embargada pretende extrair da alegada afetação consequência que lhe é favorável, consistente na aplicação da retenção excepcional de 50%. Incumbia-lhe, portanto, comprovar o fato modificativo do direito da adquirente, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, sobretudo porque o documento registral se encontra em sua esfera de disponibilidade. A mera declaração contratual de ciência da compradora não supre o requisito constitutivo estabelecido pelo artigo 31-B da Lei nº 4.591/1964. Não comprovada a averbação do patrimônio de afetação, mostra-se inaplicável a regra excepcional do artigo 67-A, § 5º, devendo prevalecer o limite geral previsto no inciso II do mesmo artigo. A cláusula que estabelece retenção de 50% das quantias pagas não é nula em abstrato, pois encontra previsão legal para situações específicas, mas é ineficaz no presente caso, diante da ausência de prova do pressuposto necessário à sua incidência. A pena convencional deve, assim, ser limitada a 25% das quantias pagas pela adquirente. Não se identifica, nas particularidades demonstradas nos autos, fundamento suficiente para reduzir a penalidade a 10%. A resolução decorre de iniciativa e inadimplemento da compradora; o contrato teve sua execução interrompida poucos meses após a celebração; e a incorporadora suportou despesas administrativas, comerciais e financeiras relacionadas à contratação. O percentual de 25%, expressamente autorizado pela legislação especial, mostra-se adequado para compensar tais despesas, sem importar perda integral ou desproporcional das quantias desembolsadas pela consumidora. A redução equitativa prevista no artigo 413 do Código Civil continua possível mesmo diante da previsão legal de um limite máximo. Sua aplicação, porém, pressupõe que, consideradas a natureza do negócio, a finalidade da cláusula, a extensão do cumprimento e as consequências econômicas do inadimplemento, o resultado se revele manifestamente excessivo. Essa situação não ficou suficientemente demonstrada no caso concreto. A pretensão de resolução deve, portanto, ser acolhida, com restituição de 75% das quantias pagas diretamente à incorporadora, sem prejuízo da dedução da comissão de corretagem, apenas se esta tiver sido previamente destacada, informada e efetivamente comprovada nos autos, vedada qualquer duplicidade de abatimento. A perícia apurou que as prestações pagas pela embargante, atualizadas até 30 de julho de 2025, totalizavam R$ 11.605,86. Aplicada a retenção de 25%, corresponde à adquirente, naquela data-base, o montante de R$ 8.704,40, ressalvada a eventual dedução da comissão de corretagem comprovadamente paga e ainda não excluída da base de cálculo. O valor deverá ser novamente atualizado, a partir de 30 de julho de 2025, pelo índice contratualmente previsto para a correção das parcelas, observada, na ausência de índice aplicável, a incidência do IPCA. Os juros de mora incidirão após o término do prazo legal para restituição previsto no artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964, contado do trânsito em julgado, pois somente com a definição judicial do desfazimento e das respectivas deduções se torna exigível a obrigação restitutória. Quanto à taxa de obra, a prova pericial não confirmou a tese de inexistência absoluta de previsão contratual. O perito identificou disposição no item 4.7 do instrumento e documentos indicativos de que a construtora efetivamente suportou encargos do financiamento vinculados à unidade. O cenário apresentado pelo perito com exclusão integral da taxa de obra teve caráter meramente comparativo, não constituindo conclusão técnica de que o encargo seria indevido. Não havendo prova de que os valores tenham sido cobrados após o término do prazo contratual de entrega por atraso imputável à incorporadora, nem de que correspondam a encargo fictício ou estranho ao contrato, não há fundamento para afastá-los integralmente. Deve ser reconhecido, todavia, o excesso apontado no laudo. A embargada apresentou conta de R$ 68.145,23, ao passo que o perito apurou, segundo os critérios contratuais, o valor de R$ 54.202,74, ambos posicionados em 30 de julho de 2025, resultando em excesso de R$ 13.942,49. O trabalho técnico foi elaborado por profissional de confiança do juízo, mediante análise do contrato, planilhas, extratos e documentos fornecidos pelas partes. Seus esclarecimentos responderam às impugnações formuladas, não tendo sido produzido parecer técnico capaz de demonstrar erro metodológico ou aritmético relevante. Entretanto, reconhecida a resolução do contrato, não subsiste a exigibilidade das parcelas do preço que constituíam objeto da execução. A relação obrigacional originária é substituída pelas consequências restitutórias próprias do desfazimento, não sendo juridicamente possível impor à adquirente, cumulativamente, o pagamento do saldo do preço e a perda da unidade imobiliária. A incorporadora será compensada pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento mediante a retenção legalmente admitida, além das demais deduções expressamente autorizadas pela lei e comprovadas. Permitir o prosseguimento da execução das parcelas do preço representaria enriquecimento sem causa e incompatibilidade com o retorno das partes ao estado decorrente da resolução. Os embargos devem, assim, ser acolhidos em parte para extinguir a execução originária, sem prejuízo da obrigação da incorporadora de restituir à adquirente a parcela remanescente das quantias pagas. Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: DECLARAR resolvido o instrumento particular de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, por iniciativa e inadimplemento da adquirente; RECONHECER que não foi comprovada a constituição registral do patrimônio de afetação, afastando, no caso concreto, a aplicação do artigo 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964; DECLARAR ineficaz, em relação à embargante, a cláusula que estabelece retenção de 50% das quantias pagas, limitando a pena convencional a 25% das quantias pagas diretamente à incorporadora, nos termos do artigo 67-A, inciso II, da Lei nº 4.591/1964; CONDENAR a embargada a restituir à embargante 75% das quantias pagas diretamente à incorporadora, tomando-se como base o valor pericialmente apurado de R$ 11.605,86, atualizado até 30 de julho de 2025, o que corresponde, naquela data, a R$ 8.704,40, ressalvada apenas a dedução da comissão de corretagem que tenha sido clara e previamente informada, efetivamente paga e ainda não excluída da base pericial, vedada a duplicidade de abatimentos; DETERMINAR que o valor restitutório seja corrigido monetariamente, a partir de 30 de julho de 2025, pelo índice contratual aplicável às parcelas do preço ou, na ausência deste, pelo IPCA, incidindo juros de mora pela taxa legal prevista no artigo 406, § 1º, do Código Civil, após o término do prazo legal de restituição contado do trânsito em julgado; RECONHECER, para fins de solução integral da controvérsia, que a conta apresentada pela embargada continha excesso de R$ 13.942,49 na data-base de 30 de julho de 2025, conforme apurado pela perícia; REJEITAR o pedido de exclusão integral da taxa de obra, sem prejuízo da observância dos valores e critérios definidos no laudo pericial; DECLARAR inexigível, em razão da resolução contratual, o saldo do preço objeto da execução nº 0005825-18.2021.8.19.0087 e, consequentemente, DETERMINAR a extinção daquela execução, após o trânsito em julgado desta sentença, com o levantamento de eventual constrição em favor da executada, ressalvadas despesas ou obrigações autônomas estranhas ao saldo do preço, desde que amparadas por título próprio. Considerando que a embargante obteve êxito quanto à resolução contratual, ao afastamento da retenção de 50%, à restituição parcial das quantias pagas e ao reconhecimento do excesso de execução, mas sucumbiu quanto à pretendida redução da penalidade para 10% e à exclusão integral da taxa de obra, reconheço a sucumbência recíproca, porém em proporção desigual. Condeno a embargada ao pagamento de 80% das custas processuais e dos honorários periciais, bem como de honorários advocatícios em favor do CEJUR/DPGE, que fixo em 10% sobre o proveito econômico obtido pela embargante, compreendido pelo valor da restituição reconhecida e pelo valor executivo afastado. Condeno a embargante ao pagamento dos 20% restantes das custas e dos honorários periciais, além de honorários advocatícios em favor dos patronos da embargada, que fixo em 10% sobre a parcela dos pedidos em que foi vencida, observada a vedação de compensação prevista no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil. A exigibilidade dessas verbas permanece suspensa, em razão da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma. Traslade-se cópia desta sentença para a execução apensa. Após o trânsito em julgado, procedam-se às anotações necessárias e dê-se baixa na execução, observadas as determinações acima. Publique-se. Intimem-se.