0003148-55.2009.8.16.0075

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE CORNÉLIO PROCÓPIO 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CORNÉLIO PROCÓPIO - PROJUDI Av Santos Dumont, 903 - centro - Cornélio Procópio/PR - CEP: 86.300-000 - Fone: (43) 3132-1857 - E-mail: cp-1vj-e@tjpr.jus.br Autos nº. 0003148-55.2009.8.16.0075 Processo: 0003148-55.2009.8.16.0075 Classe Processual: Ação Civil de Improbidade Administrativa Assunto Principal: Dano ao Erário Valor da Causa: R$518.279,57 Autor(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Município de Cornélio Procópio/PR Réu(s): JOSE ANTONIO OTONI DA FONSECA MARILI FERREIRA LOPES MARMONTELLO & MARMOUTELO LTDA MEURY NAOMI MATUDA MARQUES SIMONI CUNHA VIGIANO NUNES Valmir Dos Santos Rodrigues vanessa andretta molin risso Vistos. I - RELATÓRIO Trata-se de ação de improbidade administrativa para imposição de sanções ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CORNÉLIO PROCÓPIO em face de JOSÉ ANTÔNIO OTONI DA FONSECA, MARMONTELLO & MARMOUTELO LTDA., VALMIR DOS SANTOS RODRIGUES, SIMONI CUNHA VIGIANO, MEURY NAOMI MATUDA MARQUES, MARILI FERREIRA LOPES e VANESSA ANDRETA MOLIN, no qual imputou a prática de fraude em procedimentos licitatórios, em razão de fracionamento de despesas, o que teria implicado em dano ao erário e violação aos princípios constitucionais da Administração Pública. Pugnou, ao final, pela declaração de nulidade dos contratos administrativos de aquisição de combustíveis, bem como pela condenação dos réus pela prática dos atos de improbidade administrativa capitulados no art. 10, caput, inciso I com as sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Declaração de nulidade de todos os atos processuais em razão da atuação da antiga patrona da parte ré MARMONTELLO & MARMOUTELO LTDA. que passou a atuar pela parte autora que implicou no cerceamento de defesa da referida parte ré (mov. 380.1). Novamente as partes foram devidamente citadas e apresentaram contestações e ratificações (mov. 429.1, 430.1, 431.1, 435.1). O feito foi saneado e deferida a produção de prova pericial e prova oral (mov. 491.1). O polo ativo foi substituído pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (mov. 681.1). Laudo pericial (mov. 825; mov. 851.2 e 851.3) e seus esclarecimentos (mov. 882.1 e 918.1). Após a vigência da Lei nº 14.230/2021 foi determinada a emenda à inicial para o fim de individualizar as condutas e tipificação, bem como indicar o caráter doloso da conduta dos agentes, com a reabertura do contraditório, para fins de produção da prova oral (mov. 950.1). O Ministério Público apresentou manifestação requerendo a extinção do feito em razão da inexistência do elemento subjetivo doloso na conduta dos agentes públicos (mov. 966.1). As partes rés manifestaram pela extinção do feito nos termos da manifestação ministerial (mov. 973.1 a 978.1). Intimado o Município de Cornélio Procópio para se manifestar expressamente (mov. 980.1), manifestou pela extinção do feito (mov. 995.1). É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO Não havendo outras questões preliminares ou prejudiciais, passo à análise do mérito da ação principal. Ao julgar o ARE 843.989, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.199, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Por força deste entendimento, a Suprema Corte concluiu pela aplicação das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 às ações de improbidade cujos atos dolosos foram praticados na vigência do texto anterior da norma, desde que sem condenação com trânsito em julgado, exceptuando-se o novo regime prescricional. Desta forma, inexistente ainda o trânsito em julgado, aplicáveis as alterações redacionais promovidas pela Lei nº 14.230/2021. Em síntese, a parte autora à época sustentou que foi apurado, no ano de 2004, foram deflagrados e concluídos diversos procedimentos licitatórios, nas modalidades convite ou dispensa, todos com objeto idêntico, qual seja, a aquisição de combustíveis, tendo a mesma empresa vencedora ou beneficiada, configurando o fracionamento de despesas, prática ilícita que permite a dispensa de licitação ou realização da modalidade mais simples do que a aplicável ao valor total do objeto, em afronta ao disposto no art. 23, §5º e art. 24, inciso II da Lei nº 8.666/93. Assim, a parte autora imputou aos agentes à época a prática dos atos tipificados nos artigos 10, caput e incisos VIII e XII, e 11, caput e inciso I, ambos da Lei nº 8.429/1992. Pois bem. Os artigos 10, caput e incisos VIII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992, em sua redação original, dispunham o seguinte: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...) Art. 11.Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;” Atualmente, com a nova redação conferida pela Lei nº 14.230/2021, passou a vigorar o seguinte texto: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: I – (revogado);” De início, quanto ao inciso I do artigo 11, não há mais possibilidade de análise. Com o advento da Lei nº 14.230/2021, as condutas apontadas na exordial no tocante ao artigo 11, caput e incisos I e II passaram a ser atípicas, o que deve ser observado. Desse modo, ante a atipicidade da conduta à luz do artigo 11 da LIA (nova redação), não há que se falar em prática de ato de improbidade administrativa. Caracterizada, pois, a perda superveniente do interesse processual no julgamento da lide. Com tais considerações, a extinção do processo sem resolução do mérito é medida que se impõe. Quanto aos demais dispositivos, com a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.230/2021, destaca-se, para fins do presente caso, a exclusão da modalidade culposa dos atos de improbidade administrativa, passando a ser indispensável a demonstração de dolo específico, além da comprovação efetiva de dano ao patrimônio. O art. 17-C, §1º da Lei nº 8.429/92, com redação dada Lei nº 14.230/2021, prevê que “a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse mesmo sentido, conforme o §2º do art. 1º da LIA, “considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. No caso em apreço, não há prova concreta de dolo na conduta dos agentes, elemento indispensável à configuração do ato de improbidade administrativa. Conforme apurado no laudo pericial (mov. 825.2 – fls. 31 – item 85), dos 12 (doze) procedimentos licitatórios realizados no ano de 2004, somente 5 (cinco) restaram frutíferos, sendo considerados desertos os demais. Como bem apontado pelo Ministério Público, a ausência de interessados nos procedimentos licitatórios indica a ausência de um esquema fraudulento envolvendo os agentes públicos e a empresa fornecedora, já que não haveria motivos para esta não apresentar propostas em todos os procedimentos licitatórios. Além disso, não houve apuração de superfaturamento manifesto nos valores praticados, não detectou pagamentos irregulares ou desvios de recursos, não constatando enriquecimento patrimonial de qualquer dos réus. Assim, a despeito do montante do objeto licitado apurado, a multiplicidade de procedimentos licitatórios instaurados, a frustração de mais da metade deles por ausência de interessados (sete licitações desertas), a convocação sistemática de múltiplos fornecedores (Posto Yamazaki, Posto KMW, Posto Paloma I, Posto Paloma II, Posto JB, Posto Sideral, Posto São José), ausência de enriquecimento ilícito, ausência de superfaturamento manifesto, ausência de dano patrimonial significativo, ausência de conluio comprovado com fornecedor e ausência de direcionamento evidente de procedimentos constituem, em conjunto, indícios relevantes de que a irregularidade administrativa, embora objetivamente configurada, não decorreu necessariamente de dolo específico. Com efeito, a configuração do ato de improbidade administrativa, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, exige a demonstração inequívoca do dolo específico, não sendo suficiente a mera voluntariedade da conduta ou a existência de irregularidade administrativa. Nesse sentido: APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N. 8 .429/92). PREJUÍZO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ARTS. 9º E 10 . PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DOS DEMANDADOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14 .230/21. TIPIFICAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE QUE EXIGE A PROVA DO EFETIVO DANO ESTIMADO AO ERÁRIO, BEM COMO DE ATUAÇÃO DOLOSA. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO, COMPREENSÃO RATIFICADA NO TEMA 1.199/STF, NÃO BASTANDO A MERA VOLUNTARIEDADE DOS AGENTES . EXEGESE DO ART. 1º, § 2º, DA LEI N. 8.429/92 . ELEMENTO SUBJETIVO NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE OS DEMANDADOS TENHAM AGIDO COM DESLEALDADE, MÁ-FÉ, COM O INTUITO DE DESONESTIDADE, MUITO MENOS DE QUALQUER INTERESSE POLÍTICO NO DESVIRTUAMENTO DA FUNÇÃO. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR PARA CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. ASSESSORAMENTO PARLAMENTAR, PASSÍVEL DE EXCEPCIONAR A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO . ADEMAIS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO PODER PÚBLICO, AINDA QUE EM DESVIO DE FUNÇÃO. IRREGULARIDADE QUE NÃO CONFIGURA NECESSARIAMENTE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO, EM ESPECIAL PELA AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE . ÔNUS PROBATÓRIO QUE COMPETIA AO PARQUET, A TEOR DO ART. 373, I, DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS . Na esteira da jurisprudência da Corte, o desvio de função ocorre quando o servidor público exerce atividades distintas daquelas próprias do cargo para o qual fora nomeado, mas nem sempre configura ato de improbidade administrativa. Sabe-se que "'a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.' (STJ, REsp 1660398/PE, rel. Min . Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.06.2017)" (TJSC, Apelação Cível n. 0900072-96 .2014.8.24.0043, rel . Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 03-11-2020), exigindo-se prova contundente quanto ao dolo específico, não bastando o dolo genérico. Enquanto o dolo genérico consiste na vontade livre e consciente de praticar a conduta típica, ao dolo específico soma-se ainda uma finalidade especial, a partir da obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros. A mera voluntariedade da conduta não se confunde com o intento de alcançar o resultado ilícito . Para além da conduta típica, a lei agora exigiu uma finalidade especial, diferenciação que encontra abrigo da redação atual do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.429/92 . Diante desse contexto, ausente prova contundente de que os demandados, isolada ou conjuntamente, tenham agido no intento específico de causar prejuízo ao erário, com enriquecimento ilícito do servidor nomeado para cargo com função diversa daquela que realmente desempenhava, deve ser julgado improcedente o pleito formulado pelo Ministério Público na inicial, sob pena de responsabilização objetiva por atos de improbidade. APELO DOS RÉUS PROVIDOS PARA ABSOLVIÇÃO. (TJSC, Apelação n. 0900476-57 .2017.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel . Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 03-12-2024). (TJ-SC - Apelação: 09004765720178240039, Relator.: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 03/12/2024, Segunda Câmara de Direito Público) Sem mais delongas, passo ao dispositivo. III - DISPOSITIVO Por essa razão, JULGO IMPROCEDENTE, o que faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Custas pelo Ministério Público. No entanto, isento o Ministério Público pois atuou no exercício de função institucional, a teor do art. 129, inciso III da Constituição Federal. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 23-B da Lei nº 8.429/92, uma vez que não vislumbro má-fé. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se os autos, promovendo as baixas e anotações de estilo. Cornélio Procópio, data da assinatura digital. Thais Terumi Oto Juíza de Direito