0002952-88.2021.8.19.0202

Trata-se de ação cominatória para cumprimento de obrigação de fazer, com pedido de tutela específica de urgência, ajuizada por Gabriel Fleming de Oliveira Rocha., menor impúbere, representado por sua genitora, em face de Vision Med Assistência Ltda., na qual o autor, portador de paralisia cerebral (CID G80), deficiência intelectual moderada (CID F71.8) e transtorno de comportamento (CID R45.1), postula o custeio integral e contínuo de tratamento multidisciplinar, composto por fisioterapia motora, terapia ocupacional, fonoaudiologia, psicopedagogia e musicoterapia, em quantidade ilimitada e em estabelecimento próximo à sua residência, ao fundamento de que a ré teria se mantido inerte diante da solicitação das terapias prescritas por sua médica assistente. Postula, ainda, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em razão do sofrimento experimentado pelo autor e por sua genitora diante da negativa de cobertura. Inicial instruída com documentos de id 29/41. Sobreveio decisão, id 45, que deferiu a tutela de urgência pleiteada, determinando que a ré autorizasse, no prazo de cinco dias úteis, o início do tratamento multidisciplinar na forma indicada pela médica assistente do autor, isto é, fisioterapia motora, fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia, quatro vezes por semana cada, e musicoterapia, duas vezes por semana, sob pena de multa de R$ 1.000,00 por sessão semanal não realizada por omissão da ré. Citada, a ré apresentou contestação, id 112/147, na qual informou estar dando cumprimento à tutela de urgência deferida, tendo inclusive autorizado a realização das terapias, incluída a musicoterapia, junto à rede credenciada. Sustentou, em preliminar de mérito, a nulidade do contrato de plano de saúde por fraude na Declaração de Saúde firmada pela genitora do autor por ocasião da contratação, ao argumento de que o diagnóstico do autor já seria de pleno conhecimento da família àquela época, e que teriam sido prestadas informações inexatas, nos termos do art. 766 do Código Civil. No mérito propriamente dito, defendeu a taxatividade do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, invocando o entendimento então firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.733.013/PR, e sustentou que a musicoterapia não constaria do rol de cobertura obrigatória, conforme Parecer Técnico nº 25/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, da própria ANS. Argumentou, por fim, exercício regular de direito ao disponibilizar ao autor toda a rede credenciada apta a realizar as terapias contratualmente cobertas, negando a existência de falha na prestação do serviço, e requereu a improcedência integral dos pedidos, inclusive o de danos morais. Contestação instruída com documentos de id 148/237. Em réplica, o autor impugnou os argumentos da ré quanto à fraude na Declaração de Saúde, à quebra do equilíbrio contratual, à taxatividade do rol da ANS e à inexistência de dano moral. O feito foi saneado, id 755, tendo o Juízo fixado como pontos controvertidos a comprovação de falha na prestação do serviço pela ré quanto ao tratamento multidisciplinar requerido e a eventual configuração de abalo à personalidade do autor em decorrência dessa falha. Indeferida inicialmente a produção de prova pericial requerida pela ré e pelo Ministério Público, sobreveio decisão de reconsideração, id 814, que deferiu a realização de perícia médica, restrita à aferição da existência de falha na prestação do serviço quanto aos atendimentos multidisciplinares oferecidos pela ré e dos eventuais danos morais dela decorrentes. Laudo pericial apresentado, id 927/938, no qual o perito do Juízo confirmou o diagnóstico de paralisia cerebral do autor e atestou a imprescindibilidade da continuidade ininterrupta das terapias multidisciplinares, ressaltando que qualquer modificação, redução ou interrupção do tratamento então em curso seria prejudicial ao seu desenvolvimento. No curso da instrução, a ré informou a decretação de sua liquidação extrajudicial, requerendo a suspensão do feito até a constituição de título executivo líquido e certo, transitado em julgado, na forma do art. 24-D da Lei 9.656/98, c/c o art. 18 da Lei 6.024/74. O Ministério Público, id 963/966, opinou pela procedência da ação, para confirmar a liminar deferida e condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, ressalvando que eventual condenação pecuniária deverá ser satisfeita por meio de habilitação de crédito no Quadro Geral de Credores da ré, em razão da sua liquidação extrajudicial. É o relatório do essencial. Passo a fundamentar e decidir. A relação estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, incidindo o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a ré não se qualifica como entidade de autogestão, não se lhe aplicando a exceção prevista na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Quanto à alegação de fraude na Declaração de Saúde firmada por ocasião da contratação, não merece acolhida. Nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, compete à parte que alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte contrária o ônus de comprová-lo cabalmente, ônus do qual a ré não se desincumbiu. A ré limitou-se a apresentar a Declaração de Saúde preenchida negativamente pela genitora do autor por ocasião da contratação, sem, contudo, demonstrar que tenha exigido, antes de aceitar a proposta, a realização de exame médico prévio apto a aferir as reais condições de saúde do beneficiário. A mera existência de questionário de saúde autodeclaratório, respondido pelo próprio contratante, não se confunde com a exigência de exame médico prévio à contratação, tampouco supre a sua ausência. É entendimento consolidado que a recusa de cobertura, ou a pretensão de nulidade contratual, sob a alegação de doença preexistente, revela-se ilegítima quando a operadora não exigiu, no momento da contratação, a submissão do beneficiário a exames médicos admissionais, e quando não há prova inequívoca de má-fé por parte do contratante, tal como cristalizado na Súmula 609 do Superior Tribunal de Justiça. Ao aceitar a proposta sem submeter o beneficiário a avaliação clínica própria, a operadora assume o risco inerente à sua própria inércia, não lhe sendo dado, posteriormente, transferir ao consumidor as consequências de sua opção negocial. Ademais, a caracterização de má-fé exige prova robusta e inequívoca da intenção deliberada de ocultar informação relevante com o propósito de obter vantagem indevida, prova que sequer foi objeto de perícia nestes autos, porquanto o próprio Juízo, na decisão saneadora e na decisão que posteriormente deferiu a perícia médica, restringiu o objeto da prova técnica à aferição de eventual falha na prestação do serviço e à ocorrência de danos morais, e não à investigação do conhecimento prévio do diagnóstico pela família do autor à época da contratação. Nesse contexto, o próprio laudo médico que instrui a inicial revela que ao menos um dos diagnósticos aventados pela ré como preexistente ainda dependia de confirmação por exame genético-molecular à época de sua elaboração, posterior à contratação, o que enfraquece a tese de que a família detinha, no momento da adesão ao plano, ciência inequívoca e completa do quadro clínico do autor apta a caracterizar omissão dolosa. Assim, ausente a comprovação cumulativa de que a operadora exigiu exame médico prévio e de que houve má-fé do contratante, não há como acolher a pretensão de nulidade do contrato ou de exclusão da cobertura com base na preexistência da doença, subsistindo hígida a relação contratual entre as partes. Superado esse argumento, a controvérsia remanescente cinge-se à existência de falha na prestação do serviço quanto ao tratamento multidisciplinar requerido pelo autor, e aos seus consectários. Quanto às terapias de fisioterapia motora, terapia ocupacional, fonoaudiologia e psicopedagogia, é incontroverso que se encontram previstas no rol de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar e no instrumento contratual firmado entre as partes, na forma indicada pela médica assistente do autor. A prova pericial produzida confirmou a imprescindibilidade da continuidade ininterrupta dessas terapias, sob pena de retrocesso no desenvolvimento do autor, cujo quadro clínico é grave e demanda acompanhamento constante. A suspensão do tratamento, informada pelo autor no curso da instrução, associada à posterior decretação da liquidação extrajudicial da ré, evidencia falha na prestação do serviço, na medida em que a operadora não assegurou a continuidade do custeio das terapias essenciais ao autor, menor com deficiência grave, cuja saúde não pode ficar à mercê da instabilidade financeira da operadora contratada. Situação diversa, contudo, é a que se refere à musicoterapia. O Parecer Técnico nº 25/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, editado pela própria Agência Nacional de Saúde Suplementar, é expresso ao afirmar que a musicoterapia não possui cobertura obrigatória, sendo certo ainda que procedimentos que carecem de estudos clínicos que comprovem os benefícios para os pacientes não podem ser impostos às operadoras. O fato de a ré ter, em cumprimento provisório da tutela de urgência então vigente, autorizado a realização de sessões de musicoterapia na rede credenciada, não tem o condão de convalidar obrigação contratual inexistente, tratando-se de mero cumprimento de ordem judicial então vigente, sujeita a reexame no julgamento do mérito, sem que disso decorra renúncia ao direito de a ré discutir a cobertura contratual da referida terapia. Quanto ao dano moral, a interrupção do tratamento multidisciplinar essencial ao desenvolvimento de menor portador de deficiência grave, decorrente de falha na prestação do serviço pela ré, evidenciada pela instabilidade financeira que culminou em sua liquidação extrajudicial, ultrapassa o mero aborrecimento inerente às relações contratuais, configurando dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação de prejuízo específico, bastando a demonstração do fato lesivo, satisfatoriamente evidenciado pelo conjunto probatório dos autos. Considerando a gravidade da situação, a condição de vulnerabilidade do autor, menor com deficiência grave e dependente das terapias interrompidas, a conduta da ré e o caráter pedagógico da condenação, sem que disso resulte enriquecimento sem causa, fixo a indenização por danos morais em R$ 6.000,00 (seis mil reais). No que concerne aos efeitos da liquidação extrajudicial decretada em desfavor da ré, acolho o entendimento manifestado pelo Ministério Público. Nos termos do art. 24-D da Lei 9.656/98, c/c o art. 18 da Lei 6.024/74, a decretação da liquidação extrajudicial da operadora de plano de saúde não impede o prosseguimento do processo de conhecimento até a formação de título executivo judicial, mas obsta o prosseguimento de execuções ou cumprimentos de sentença de natureza patrimonial diretamente contra o seu patrimônio. Dessa forma, a satisfação da condenação pecuniária ora imposta à ré deverá ser buscada por meio de habilitação de crédito no Quadro Geral de Credores, após o trânsito em julgado desta sentença. Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados para: (i) confirmar a tutela de urgência deferida, determinando que a ré mantenha o custeio integral do tratamento multidisciplinar do autor, nas especialidades de fisioterapia motora, terapia ocupacional, fonoaudiologia e psicopedagogia, na frequência prescrita pela médica assistente, em estabelecimento próximo à residência do autor, excluída a musicoterapia, por ausência de cobertura contratual e regulatória; (ii) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA a partir da data desta sentença, acrescido de juros de mora calculados pela taxa Selic, deduzido o IPCA, na forma do Tema 1.368 do Superior Tribunal de Justiça, contados da citação; Diante da sucumbência preponderante da ré, que decaiu da parte majoritária dos pedidos, tendo o autor sucumbido apenas quanto à pretensão de custeio da musicoterapia, item de menor expressão dentre as terapias postuladas, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as baixas de estilo.