0002837-68.2022.8.16.0185

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA ESPECIALIZADA EM MOVIMENTAÇÕES PROCESSUAIS DAS VARAS DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DE CURITIBA - 1ª VARA - PROJUDI Av Cândido de Abreu, 535 - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.530-906 - Fone: 3221-9797 - E-mail: ctba-35vj-s@tjpr.jus.br Processo: 0002837-68.2022.8.16.0185 Classe Processual: Embargos à Execução Fiscal Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$14.668.840,21 Embargante(s): SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S. SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A Embargado(s): ESTADO DO PARANÁ Vistos, etc. Trata-se de ação de embargos à execução fiscal opostos com o intuito de desconstituir as CDAs ns 03369057-6, 03369058-4, 03369059-2 e 03369056-8, que são objeto da ação de execução fiscal dos autos n. 0000206-54.2022.8.16.0185. A parte embargante defendeu a não incidência de ICMS nas operações entre filiais, a ausência de creditamento a maior de ICMS, bem como a ausência de aproveitamento de créditos de forma integral. Por fim, sustentou que o destaque integral do ICMS não teria causado qualquer prejuízo à parte embargada. Juntou documentos (itens 1.2 a 1.55). Recebidos os embargos com o efeito suspensivo, determinou-se a intimação da parte embargada para manifestação (item 17.1). Intimada, a parte embargada apresentou a impugnação do item 20.1 e rechaçou as alegações da parte embargante, requerendo a improcedência dos embargos. Houve réplica (item 30.1). Instadas sobre a produção de provas, a parte embargada requereu o julgamento antecipado da lide (item 36.1), enquanto a parte embargante pediu a realização de prova pericial (item 35.1). O feito foi saneado, ocasião em que foi deferida a prova pericial (item 42.1). O laudo pericial foi apresentado no item 160.1. Devidamente intimadas, as partes se manifestaram sobre o laudo (itens 165.1 e 166.1). O Sr. Perito apresentou o laudo pericial complementar no item 195.1 e as partes apresentaram alegações finais nos itens 198.1 e 201.1. É o relatório. DECIDO. Da análise dos autos de infrações ns. 66174697, 66174727, 66174743 e 66174603, do item 1.7, verifica-se que a parte embargante foi autuada sob o argumento de que o contribuinte teria se beneficiado de crédito de ICMS em valor superior ao permitido, uma vez que, no estabelecimento de saída das mercadorias, não houve a aplicação da regra do diferimento parcial prevista no art. 108 do RICMS/PR. Assim, o tributo foi recolhido com base na alíquota de 18%, quando deveria ter sido aplicado o percentual de 12%. Ademais, nos estabelecimentos de destino das mercadorias, no qual elas ingressaram e que também pertencem à parte embargante, houve, em desobediência ao disposto no art. 27, §2º, da Lei Estadual n, 11.580/1996, o lançamento na conta gráfica da totalidade do ICMS recolhido na operação anterior, quando o crédito deveria corresponder apenas ao ICMS calculado com base na alíquota de 12%, e não de 18%. Conforme se verifica, restou certo que o creditamento foi efetivado de forma indevida. A parte embargante, quando da saída das mercadorias de um de seus estabelecimentos com destino a outros estabelecimentos de sua titularidade, não recolheu o tributo calculado com base na alíquota de 12%, embora, em razão do diferimento tributário, devesse fazê-lo. Paga-se, na operação, o ICMS com base na alíquota de 12%, postergando-se o pagamento da diferença entre a alíquota normal (18%) e a alíquota recolhida (12%) para momento posterior, sendo que deveria fazê-lo porque, diversamente do que sustentou a parte embargante, o diferimento não se trata de benefício fiscal, mas de técnica tributária de arrecadação. Tanto é assim que, diferentemente do que ocorre por exemplo com a isenção, não há dispensa do pagamento do tributo no diferimento, mas apenas a transferência de seu recolhimento para momento futuro e, muitas vezes, a imputação da responsabilidade pelo recolhimento a terceiro, como ocorre na substituição tributária para trás. Restou evidenciado que a parte embargante não observou a norma que prevê o diferimento sendo que as operações envolviam a transferência de mercadorias de um estabelecimento seu para outros também de sua titularidade. Em outras palavras, considerando que os estabelecimentos que receberiam as mercadorias também lhes pertenciam, o pagamento do valor integral do tributo, com a utilização da alíquota de 18%, possibilitaria a inclusão, na conta gráfica das unidades de destino, de créditos de ICMS calculados com base nessa alíquota, e não apenas do tributo apurado com a aplicação da alíquota de 12%. Se a operação se desse com terceira empresa, tudo leva a crer que a parte embargante se valeria do diferimento, uma vez que pagaria, na saída, o ICMS calculado com a alíquota de 12%, sendo que o pagamento da diferença, ou seja, o imposto calculado com a alíquota de 6%, ocorreria no futuro. Não haveria a preocupação de viabilizar a apropriação a maior de créditos de ICMS na fase seguinte, já que, reitere se, o estabelecimento destinatário não seria dela própria, mas de terceiro. Houve o descumprimento pela parte embargante do art. 108 do RICMS, seja no momento da saída da mercadoria de um de seus estabelecimentos, como do art. 27, §2º, no momento em que as mercadorias chegaram aos estabelecimentos de destino, também pertencente à parte embargante, sendo que a autuação decorreu do creditamento a maior de ICMS pelos estabelecimentos recebedores das mercadorias, constituindo-se infração à norma tributária apta a ensejar a autuação. Portanto era obrigação das unidades destinatárias, em razão da previsão de diferimento do pagamento do tributo da fase anterior, creditar-se do imposto que deveria ter sido pago, ou seja, do imposto calculado com a utilização da alíquota de 12%, e não de 18%. O descumprimento dessa obrigação, não há dúvida, constitui infração tributária a justificar a lavratura de auto de infração, nos termos do art. 55, §1º, inc. III, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996, que tem o seguinte teor: “Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades: I - multa; II - suspensão temporária ou perda definitiva de benefícios fiscais, na forma estabelecida em decreto do Poder Executivo. §1º Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos: (...) III - equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito do imposto: a) indevidamente utilizado, sem prejuízo do respectivo estorno, ao sujeito passivo que se beneficiar com a utilização do crédito do imposto, em desacordo com o disposto nesta Lei.” Com relação ao creditamento efetivado sem a aplicação do diferimento, não cabe, no caso, qualquer discussão acerca da ausência de prejuízo ao fisco. Se a parte realizou declaração de forma incorreta, deve regularizar a situação perante a administração tributária e, posteriormente, pleitear o creditamento ou a devolução de eventuais valores pagos a maior. Não cabe discutir se o ICMS era ou não devido na transferência de bens entre filiais, questão que, por certo, já se encontra devidamente sedimentada, inclusive com entendimento sumulado. Ou seja, se o imposto não era devido, mas a parte o destacou na nota fiscal e efetuou o pagamento de forma equivocada, deve retificar a situação perante o Fisco. Dessa forma, não é cabível discutir a existência ou não de prejuízo. Assim, se a parte realizou o lançamento ou a escrituração de forma incorreta, deveria, administrativamente, pleitear a retificação, e não buscar convalidar operações realizadas de maneira equivocada sob o fundamento de que não houve prejuízo. Em resposta ao quesito 5 (item 160.1) o Sr. Perito afirmou que a parte embargante não aplicou de forma devida o que dispõe a norma legal acerca da aplicação da alíquota de ICMS acerca do caso tratado nos autos. Transcreve-se: "De acordo com o artigo 17 e 18 do decreto 7.871 do RICMS-PR – Regulamento ICMS Paraná, a NCM 44152000 não tem alíquota específica, estando sujeita a alíquota geral aplicada à mercadoria, que, à época, era de 18%. Desta forma a alíquota para a mercadoria em análise foi aplicada corretamente. Porém, a legislação tributária estadual (RICMS/PR), em seu artigo 28, anexo VIII, inciso I, contempla o diferimento do imposto, aludindo que: “Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, de forma que a carga tributária resulte no percentual equivalente a: I - 12% (doze por cento) ...” Desta forma, à luz do que determina o artigo 28, anexo VIII, inciso I, citado acima, na transferência das mercadorias, a carga tributária equivalente a 12% não foi cumprida pela embargante." Destaque-se que a multa é sanção prevista na Lei n. 11.580/1996, em seu art. 55, §1º, inciso I, no caso de infração. Desta maneira, não há razão para impedir o Fisco de aplicar sanção legal em caso de ilícito, que corresponde ao não pagamento dos tributos devidos. No caso dos autos, o valor da multa não supera o valor do débito, motivo pelo qual não há qualquer ilegalidade na sua aplicação, não se cogitando de confisco. Neste sentido, o julgado do E. TJPR: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. MULTA. COBRANÇA EM VALOR SUPERIOR A 100% DO IMPOSTO DEVIDO. CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE. NORMA ESTADUAL QUE NÃO TRAZ QUALQUER PREVISÃO NESTE SENTIDO. VIDE ART. 55 DA LEI Nº 11.580/96. AFASTAMENTO MANTIDO. PRECEDENTE DO TJPR. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO RE 763.090/SC (TEMA 8630) PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. TEMA QUE NÃO SE ENQUADRA AO PRESENTE FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE REDUÇÃO. NÃO ACOLHIDO. MONTANTE ARBITRADO PELO JUÍZO SINGULAR EM CONFORMIDADE COM OS DITAMES LEGAIS DO ARTIGO 85, §§2º, §3º, INCISOS I E II E §5º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO PARA 1% (UM POR CENTO) ATÉ O LIMITE DE 200 (DUZENTOS) SALÁRIOS MÍNIMOS. DECISÃO OBJURGADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0045642-77.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 01.02.2021)”. No tocante à autuação decorrente do aproveitamento indevido de crédito de ICMS quando da aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento ou não destinados a revenda, mas escrituradas como compra e transferência de material para uso e consumo, a alegação da parte embargante de que parte das mercadorias se destinava à revenda ou ainda de operações de remessa para troca/análise não restou comprovada, ou seja, não se desincumbiu a parte embargante do ônus que lhe cabia em decorrência da presunção de legitimidade e veracidade que decorre do crédito tributário inscrito em dívida ativa. Ou seja, sendo a CDA um título executivo revestido de presunção juris tantum de liquidez e certeza, as alegações apresentadas não são suficientes para ilidir a presunção relativa de liquidez e certeza da certidão. O §5º do art. 2º da Lei n. 6.830/1980 dispõe que: "O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida". Logo, verifica-se que a decisão administrativa não merece reparos, porque ausente qualquer ilegalidade. Cumpre ressaltar, neste ponto, que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se no mérito das discussões administrativas, estando-lhe reservada apenas a análise da legalidade dessas decisões. A interferência do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade e da legalidade do procedimento porque não pode um Poder interferir no mérito das decisões de outro, sob pena de violação ao sistema de freios e contrapesos e ao próprio princípio da tripartição dos Poderes. Contudo, verificada ilegalidade suficiente a ensejar a nulidade de determinado procedimento, deve o Poder Judiciário declará-la, impedindo a perpetuação de decisões ilegais. Deste modo, considerando que não foi verificada qualquer nulidade no procedimento administrativo, não se pode desconstituir a decisão administrativa, sob pena de adentrar em seu mérito. Nesse sentido, destaca-se o julgado do E. TJPR: “Tributário. ICMS. Embargos à Execução Fiscal. Ausência de escrituração de notas fiscais de entrada. Nulidades no Processo Administrativo Fiscal. Inexistência. Erro material quanto à indicação do artigo. Ausência de prejuízo. Demais informações nos autos de infração que permitem a ampla defesa. Presunção da ocorrência da operação tributada. Presunção amparada no art. 51, da Lei n. 11580 /1996. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Representante legal que comprovadamente recebeu todos os documentos e livros fiscais. Acesso às informações necessárias. Contribuinte que expressamente alegou que deixaria de impugnar os argumentos naquele momento, postergando para fazê-lo em âmbito judicial. Nulidade da decisão de primeira instância administrativa. Não verificada. Intimação por via postal, com aviso de recebimento, enviada ao endereço do contribuinte. Ausência de previsão de intimação exclusiva ao advogado do contribuinte. Creditamento do ICMS. Seis notas fiscais colacionadas aos autos ilegíveis. Demais notas fiscais sem a comprovação de que o insumo é incorporado ao produto final, de forma a modificar a maneira como este se apresenta, ou ausente demonstração que os produtos são relacionados às atividades da empresa. Impossibilidade de creditamento. Ausência das notas fiscais n. 5995 e 6302. Cópia do processo administrativo fiscal incompleto. Certidão de Dívida Ativa que goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Presunção não afastada. Aplicação de multa em razão de oposição de embargos de declaração protelatórios. Manutenção. Sentença mantida.Apelação Cível interposta por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE GUARDANAPOS NEVADA LTDA. não provida. (TJPR - 1ª C.Cível - 0012392 92.2013.8.16.0034 - Piraquara - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 26.10.2020)”. Isto posto, os pedidos da ação de embargos à execução fiscal FICAM JULGADOS IMPROCEDENTES, ficando extintos os autos com a resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência, a parte embargante fica condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte embargada, os quais, com base no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, ficam fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Junte-se cópia desta sentença aos autos de ação de execução fiscal em apenso. Cumpra-se o Código de Normas da E. CGJ, arquivando-se os autos na sequência se nada requerido em 10 dias. Publique-se, registre-se e intimem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Murilo Gasparini Moreno Juiz de Direito