0002642-91.2013.8.19.0031

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERMUTA DE BEM IMÓVEL MUNICIPAL POR BENS MÓVEIS E OBRAS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DOLO ESPECÍFICO OU VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS. PROVA PERICIAL DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DA OPERAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. I. CASO EM EXAME Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra R.J.Q.S., MCI Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e demais representantes legais, em razão de supostas irregularidades em permuta realizada em 2002 entre o Município de Maricá e a empresa ré, envolvendo área de terreno de 5.032,00 m², cedida pelo Município, em contrapartida à entrega de uma ambulância Renault Kangoo e à construção de uma capela e anexo no Condomínio Residencial Ubatã I. O autor sustentou desproporção entre os valores dos bens permutados, com alegado enriquecimento ilícito e lesão ao patrimônio público. A instrução pericial concluiu pela inexistência de prejuízo econômico ao Município. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a operação de permuta produziu efetivo dano ao erário, mediante desproporção entre o valor da área municipal e as contrapartidas entregues; (ii) estabelecer se os réus praticaram ato de improbidade administrativa mediante enriquecimento ilícito, lesão ao patrimônio público ou violação aos princípios da Administração Pública; e (iii) determinar a incidência da Lei nº 14.230/2021 quanto à exigência de dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa. III. RAZÕES DE DECIDIR O magistrado aprecia a prova segundo o princípio da persuasão racional, nos termos do art. 371 do CPC, atribuindo especial relevância à prova pericial produzida para avaliar, de forma retrospectiva, a operação realizada em 2002. A perícia judicial conclui que os réus entregaram ao Município contrapartida economicamente superior à área de 5.032,00 m² recebida, afastando a existência de dano ao erário. A utilização do valor histórico constante da nota fiscal da ambulância, de R$ 18.700,00, mostra-se adequada por refletir o valor efetivo da aquisição, considerando que o veículo era zero quilômetro à época da permuta. Mesmo com a adoção do valor de R$ 31,46/m² sugerido pelo GATE para a área da capela, em substituição ao valor de R$ 23,55/m² utilizado na perícia, o resultado econômico da operação permanece superavitário para o Município. As divergências metodológicas apontadas pelo GATE quanto à avaliação da ambulância e das obras não demonstram prejuízo patrimonial, pois as alterações sugeridas não modificam a conclusão de equivalência econômica da permuta. A configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 exige demonstração de perda patrimonial efetiva, não sendo suficiente a existência de irregularidade formal ou presunção de dano ao patrimônio público. A prova dos autos não demonstra que a empresa MCI tenha obtido vantagem patrimonial indevida, pois a área recebida foi compensada pela entrega da ambulância e pela construção da capela e do anexo. A prova também não evidencia que os agentes públicos tenham atuado em conluio com a empresa privada ou com a finalidade de obter proveito ilícito, inexistindo demonstração de violação dolosa aos princípios da legalidade, impessoalidade ou moralidade. A Lei nº 14.230/2021 exige, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, a presença de dolo, entendido no caso como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado em lei, não bastando a voluntariedade ou o dolo genérico. A inexistência de dano efetivo ao erário e de dolo específico para a prática de resultado ilícito impede a subsunção da conduta às hipóteses de improbidade administrativa imputadas aos réus. IV. DISPOSITIVO E TESE Pedido improcedente. Tese de julgamento: 1. A configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 exige a demonstração de efetiva perda patrimonial ao erário. 2. A equivalência econômica entre a área municipal objeto de permuta e as contrapartidas entregues pelo particular afasta a caracterização de dano ao patrimônio público. 3. A configuração dos atos de improbidade administrativa exige a presença de dolo, não sendo suficiente a voluntariedade ou o dolo genérico. 4. Divergências metodológicas na avaliação dos bens e obras, sem demonstração de prejuízo patrimonial ou finalidade ilícita, não caracterizam ato de improbidade administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, § 4º; CPC, arts. 371 e 487, I; Lei nº 7.347/1985, art. 18; Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, 9º, 10 e 11, e 17-C, § 3º; Lei nº 14.230/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.199 da repercussão geral, ARE nº 843.989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18.08.2022, DJe 09.12.2022; STF, Tema 576 da repercussão geral, RE nº 976.566/PA; STF, Tema 897 da repercussão geral, RE nº 852.475, Red. p/ Acórdão Min. Edson Fachin. SENTENÇA 1. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de R.J.Q.S., MCI CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, e demais representantes legais qualificados nos autos, alegando, em síntese, a existência de irregularidades em operação de permuta de bens realizada entre o Município de Maricá e a empresa ré no exercício de 2002. Sustenta o órgão ministerial que a referida operação teve por objeto uma área de terreno de 5.032,00 m², doada ao ente municipal por força do Plano de Desenvolvimento Urbano Municipal quando da incorporação do loteamento Condomínio Residencial Ubatã I . Em contrapartida à referida área, a empresa ré teria entregue ao Município bens móveis (uma ambulância Renault Kangoo) e realizado a construção de uma capela e anexo no próprio condomínio. O autor alega que a permuta teria sido desvantajosa para o erário, configurando enriquecimento ilícito e lesão ao patrimônio público, dada a suposta desproporcionalidade entre os valores de mercado da área cedida e dos bens/obras recebidos. Devidamente citados, os réus apresentaram contestação (mencionada no histórico processual), sustentando a legalidade da permuta, a inexistência de dolo ou má-fé e, primordialmente, que os bens e obras entregues possuíam valor de mercado superior à área de terreno recebida, inexistindo prejuízo ao erário. Ressaltaram que a transação foi pautada em avaliações administrativas da época e que todas as obrigações assumidas foram integralmente cumpridas. O feito seguiu curso regular com a fixação de pontos controvertidos e o deferimento de prova pericial de engenharia avaliatória. No curso da instrução, ocorreu o falecimento do perito inicialmente nomeado, Sr. M.M.F., cujos trabalhos já haviam sido parcialmente apresentados às fls. 1011/1060 (evento 315). Em substituição, após declínios de outros profissionais (evento 362), foi nomeado o Sr. A.L.S.P. (evento 365), que aceitou o encargo (evento 375) e prestou esclarecimentos complementares. O Grupo de Apoio Técnico Especializado do Ministério Público (GATE/MPRJ) apresentou relatório técnico (evento 350, id 1654576351), apontando divergências metodológicas no laudo pericial, especificamente quanto à avaliação da ambulância (questionando o ano de fabricação e valor de mercado pela Tabela FIPE), ao valor unitário do metro quadrado do terreno da capela e ao uso de área construída em detrimento de área equivalente . O perito do Juízo apresentou esclarecimentos finais (evento 381, id 2109683434), enfrentando ponto a ponto as objeções do GATE e ratificando a conclusão de inexistência de prejuízo econômico ao Município. As partes manifestaram-se sobre os esclarecimentos, e o Ministério Público requereu o prosseguimento (evento 385). É o que havia a relatar. Passo a decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO O processo encontra-se maduro para julgamento, tendo sido garantido o contraditório e a ampla defesa, com exaustiva dilação probatória técnica, necessária para o deslinde de questões que envolvem avaliações retroativas ao ano de 2002. 2.1. Análise Probatória A prova central destes autos é a pericial. O sistema processual civil brasileiro adota o princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC), segundo o qual o magistrado apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, indicando na decisão as razões da formação de seu convencimento. Compulsando o acervo, verifico que o laudo elaborado pelo perito falecido (evento 315, fls. 1011/1060) e ratificado pelo perito substituto (evento 381) concluiu que os réus pagaram muito mais do que receberam , asseverando que financeiramente não ocorreu dano ao erário. O Ministério Público, através do GATE (id 1654576351), impugnou critérios específicos. Todavia, a valoração racional dessa prova exige confrontar a precisão técnica com a realidade fática de uma transação ocorrida há mais de duas décadas. No tocante à ambulância, o perito esclareceu que foi adotado o valor da nota fiscal de aquisição (R$ 18.700,00), o que reflete o valor histórico efetivo da transação, sobrepondo-se a estimativas médias de tabelas de referência (FIPE). A alegação de obsolescência por ser modelo 2001 em permuta de 2002 não se sustenta como causa de dano ao erário, visto tratar-se de veículo zero quilômetro à época. Quanto à avaliação da área da capela, a controvérsia sobre o valor do metro quadrado (R$ 23,55/m² vs. R$ 31,46/m² sugerido pelo GATE) foi dirimida pelo perito ao demonstrar que, mesmo adotando-se o valor mais alto sugerido pelo assistente técnico do autor, o balanço final da permuta permaneceria superavitário para o Município. Portanto, o conjunto probatório é convergente no sentido de que a contrapartida oferecida pela empresa MCI (veículo + construção da capela + anexo) guardava equivalência econômica com a área de 5.032,00 m² cedida pela municipalidade, segundo os valores praticados no mercado imobiliário de Maricá em 2002. 2.2. Análise Fática Os fatos juridicamente relevantes fixados são: A existência de uma permuta autorizada pela administração municipal em 2002. A entrega efetiva de uma ambulância Renault Kangoo equipada e a construção de uma capela com anexo pela empresa ré. A recepção, pela ré, de uma área de terra de 5.032,00 m². A inexistência de prova de superavaliação do bem móvel ou das obras, bem como a inexistência de subavaliação dolosa do terreno cedido. A qualificação fática demonstra que os réus cumpriram os termos da avença administrativa. Não há nos autos evidência de que os gestores públicos ou a empresa privada tenham agido em conluio para subtrair patrimônio público. Pelo contrário, a instrução técnica demonstrou que o valor das benfeitorias e do veículo aportados ao patrimônio municipal cobriram o valor venal da área permutada. 2.3. Análise Jurídica A pretensão autoral deve ser analisada sob o prisma da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), com as substanciais alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021. 2.3.1. Incidência da Lei 14.230/2021 e do Dolo Específico É imperativo registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, fixou a tese de que as alterações mais benéficas da nova LIA, especificamente a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade, aplicam-se a atos praticados na vigência da lei anterior, desde que não haja decisão condenatória transitada em julgado: Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA ( CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado . 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa natureza civil retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE nº 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado - ilegalidade qualificada pela prática de corrupção - e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo - em todas as hipóteses - a presença do elemento subjetivo do tipo - DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas ( CF, art. 37, § 4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal ( a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de anistia geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma - revogação do ato de improbidade administrativa culposo - em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional - novos prazos e prescrição intercorrente - , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei . (STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) No caso sub judice, a nova redação do art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º da LIA, exige a presença do dolo específico, definido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado em lei, não bastando a voluntariedade ou o dolo genérico. 2.3.2. Ausência de Dano ao Erário (Art. 10 da LIA) Para a configuração do ato de improbidade que causa lesão ao erário (art. 10), a lei exige a prova de perda patrimonial efetiva, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens. A perícia judicial, em suas conclusões de fls. 1023 e confirmada no esclarecimento de id 2109683434, foi taxativa: Desta forma constatamos que os Réus pagaram muito mais do que receberam e financeiramente não ocorreu nenhuma improbidade Administrativa e nem nenhum dano causado ao Erário Público. Sem a demonstração de prejuízo real e tangível, não há subsunção do fato à norma do art. 10 da LIA. O Direito Administrativo Sancionador não admite a condenação baseada em presunções de dano ou em meras irregularidades formais que não acarretaram diminuição do patrimônio público. 2.3.3. Inexistência de Enriquecimento Ilícito ou Violação a Princípios Não restou comprovado que a empresa MCI obteve vantagem patrimonial indevida. A área recebida foi compensada com bens e serviços. Da mesma forma, não há evidência de conduta dos agentes públicos que tenha afrontado os princípios da legalidade, impessoalidade ou moralidade com o fim de obter proveito ilícito. A divergência metodológica apontada pelo GATE (MPRJ) sobre o cálculo da área equivalente ou a Tabela FIPE constitui debate técnico-acadêmico de engenharia legal que, embora relevante para o aperfeiçoamento do laudo, não possui o condão de transmudar uma operação econômica equilibrada em um ato de corrupção ou improbidade. Como bem asseverou o perito A.L.S.P., as variações sugeridas pelo GATE são conservadoras e não invertem a lógica de que a contrapartida foi justa. 2.3.4. Enfrentamento dos Argumentos das Partes O Ministério Público argumenta que a metodologia do perito foi falha e que o dano seria presumido pela irregularidade da permuta sem licitação prévia ou avaliação rigorosa. Entretanto, a jurisprudência do STJ e a nova LIA vedam o dano in re ipsa em casos de improbidade (salvo raríssimas exceções não aplicáveis aqui). A inexistência de dolo específico em lesar o Município e a prova técnica da equivalência de valores afastam a tipicidade da conduta. Os réus demonstraram a boa-fé e o exaurimento das obrigações. O longo tempo transcorrido (mais de 20 anos) também milita em favor da segurança jurídica, especialmente quando a prova técnica atual não consegue sustentar a tese de prejuízo formulada na inicial. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, resolvendo o mérito da causa nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da natureza da ação e da ausência de má-fé comprovada por parte do autor, deixo de condenar o Ministério Público ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (reexame necessário), em virtude da incidência imediata da norma processual do art. 17-C, § 3º, da Lei nº 8.429/1992.