0002633-02.2021.8.16.0139

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 6ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0002633-02.2021.8.16.0139 Recurso: 0002633-02.2021.8.16.0139 Ap Classe Processual: Apelação Cível Assunto Principal: Repetição do Indébito Apelante(s): White Martins Gases Industriais Ltda. Apelado(s): IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE PRUDENTÓPOLIS DESPACHO I - Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou a ação de cobrança para a repetição em dobro do indébito de valores indevidos c/c a aplicação de penalidade estabelecida por inadimplemento e rescisão contratual nº 0002633-02.2021.8.16.0139, proferida pelo Juiz de Direito Ronney Bruno dos Santos Reis, a qual foi relatada nos seguintes termos (mov. 136.1): “Vistos, etc. Trata-se de ação de cobrança cumulada com rescisão contratual e compensação por danos morais proposta pela Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Prudentópolis em face de White Martins Gases Industriais Ltda. sob a alegação de que “celebraram em 31 de agosto de 2018 contrato para o fornecimento de oxigênio líquido hospitalar, bem como para a locação de equipamentos e assistência técnica mensal”, mas que “a ré promoveu de maneira arbitrária e contrária as disposições contratuais e legais o reajuste do valor do m3 de oxigênio líquido Caminhão Tanque”, haja vista que teria aplicado “percentual de reajuste pertinente a variação de energia elétrica (EE) muito superior ao estabelecido em contrato, alcançando vantagem econômica indevida e abusiva”. A gratuidade de justiça foi concedida à demandante (evento nº 9). Realizada a audiência de conciliação (evento nº 21), não houve acordo. A demandada apresentou contestação no evento nº 22. Alegou que “o instrumento expressamente dispõe que os preços dos gases seriam reajustados na medida em ocorresse a alteração dos custos da energia elétrica, ao passo que somente a correção monetária obedeceria a periodicidade ânua” e que “a Santa Casa é a real devedora da multa contratual prevista no contrato (Cláusula 7.3.1), não havendo que se falar em incidência da cláusula penal compensatória em desfavor da White Martins, pois não ocorreu qualquer inadimplemento de sua parte”. A demandante impugnou os termos da contestação (evento nº 25). Após as partes especificarem as provas que pretendiam produzir (eventos nº 29 e 30), o procedimento foi saneado (evento nº 32). O laudo pericial foi apresentado (evento nº 77) e determinou-se a apresentação de documentação complementar (evento nº 79), juntada no evento nº 85. A complementação ao laudo pericial foi juntada (evento nº 112) e as partes formularam quesitos complementares (eventos nº 117 e 118). Após nova complementação do laudo pericial (evento nº 130), a demandada formulou quesitos complementares (evento nº 133) e a demandante não impugnou as conclusões apresentadas (evento nº 134)”. O juiz singular, então, julgou o pedido inicial parcialmente procedente, nestes moldes: “Ante o exposto, nos termos do inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para: a) declarar a ilegalidade do índice de reajuste do fator “EE” - variação de energia elétrica e da periodicidade inferior um ano adotada na composição do valor unitário do insumo objeto do contrário, determinando a aplicação do percentual de reajuste do mercado cativo (ANEEL) e em periodicidade anual; b) condenar a demandada a restituir o montante de R$ 104.810,32 (cento e quatro mil, oitocentos e dez reais e trinta e dois centavos), acrescido de juros de mora de um por cento ao mês desde a data da citação (15/02/2022 – evento nº 18) e correção monetária pela média entre INPC e IGP-DI desde o ajuizamento da ação, sendo que entrada em vigor da Lei nº 14.905/24 (30/08/2024), a correção monetária se dará pelo IPCA e os juros de mora pela taxa legal, ou seja, à taxa SELIC deduzido o IPCA, nos termos do § 1º do art. 406 do Código Civil. c) condenar a demandada ao pagamento da multa por inadimplemento contratual prevista na cláusula 7.6 do instrumento contratual, cujo valor será liquidado por arbitramento. Condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, das quais sessenta por cento serão devidas pela demandada e quarenta por cento serão devidas pela demandante. Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em dez por cento do valor da condenação, nos termos do §2º do art. 85, sendo que, deste valor, sessenta por cento será devido aos procuradores da demandante e quarenta por cento aos procuradores da demandada. As verbas sucumbenciais permanecerão com a exigibilidade suspensa em face da demandante em virtude da concessão dos benefícios da justiça gratuita”. Foram opostos embargos de declaração (mov. 139.1), rejeitados na sequência (mov. 144.1). Inconformada, insurgiu-se a ré WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA., ora apelante (mov. 149.1), aduzindo que: (a) preliminarmente, há nulidade da sentença por cerceamento de defesa e "decisão surpresa", uma vez que julgou-se o feito de forma prematura, sem encerrar a instrução probatória, impedindo a complementação da prova pericial (que continha divergências e inconsistências graves) e não oportunizando às partes o prazo para alegações finais; (b) no mérito, é perfeitamente legal a metodologia adotada para os reajustes de preços, pois a cláusula 4.2 do contrato autoriza expressamente o reajuste à medida em que ocorrer alteração em "qualquer dos componentes do custo", legitimando a utilização de um "mix" de índices de energia elétrica provenientes tanto do mercado cativo quanto do mercado livre, refletindo assim os reais custos de produção; (c) não existe onerosidade excessiva ou valores a serem restituídos, visto que, conforme cálculos técnicos, a aplicação do "mix" de mercados pela apelante gerou uma economia à apelada, resultando em uma cobrança a menor da ordem de R$ 25.085,60 durante a relação contratual; (d) o comportamento da apelada ofende a boa-fé objetiva (venire contra factum proprium e surrectio), pois efetuou o pagamento das faturas reajustadas durante anos sem qualquer insurgência e manifestou discordância apenas tardiamente; e (e) a multa contratual é totalmente inexigível, uma vez que a apelante não cometeu qualquer inadimplemento contratual que justifique a aplicação de cláusula penal compensatória, sendo incabível sua incidência em virtude de mera interpretação divergente de uma fórmula de reajuste. Requereu o provimento da apelação, a fim de que seja anulada a sentença, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a reabertura da instrução probatória, com a devida complementação da perícia e intimação para alegações finais. Subsidiariamente, a reforma a sentença, julgando improcedentes os pedidos, com o reconhecimento da regularidade dos reajustes de preços praticados e da inexigibilidade da multa contratual. Com contrarrazões (mov. 153.1), subiram os autos ao Tribunal. II – Pois bem. Diante do cerceamento de defesa alegado e considerando que o diploma processual autoriza a conversão do julgamento em diligência pelo Relator quando “reconhecida a necessidade de produção de prova, (...) que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução” (art. 938, § 3º, do CPC), determino a baixa dos autos à origem, a fim de que a perita apresente laudo complementar analisando as divergências apontadas pela apelante (art. 477, § 2º, do CPC), a saber (mov. 149.1, pp. 8/9): “a) A falta de coerência na utilização da tarifa de energia elétrica da Copel, uma vez que a unidade produtiva da White Martins situada em Joinville foi de fato a responsável pela produção dos gases fornecidos à Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Prudentópolis(Santa Casa); b) A ausência da totalidade das Notas Fiscais não comprometeria os cálculos, já que a White Martins procedeu à juntada do Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica celebrado com a Tractebel. Com isso, era perfeitamente possível obter o preço médio da energia fornecida a partir das bases comerciais estabelecidas pelo contrato de compra e venda de energia entre a Tractebel e a White Martins, resumidas no parecer técnico de Seq. 118.3. c) A ausência de indicação dos reajustes de preço relativamente ao período de 2018 a 2020, período de interesse no presente caso. d) A completa desconsideração da planilha apresentada pela ré contendo a apuração, com base nas notas fiscais de energia elétrica e contrato de aquisição de energia, dos preços médios anuais de energia elétrica e suas variações percentuais (mov. 77.32). e) A confusão entre a variação do custo da energia, que pode ser repassada aos preços à medida que for incorrida, com o reajuste de correção monetária, que se trata de outro fator da fórmula matemática. f) O fato de que as disposições legais contidas na Lei nº 9.069/95 e Lei nº 10.192/01 não se aplicam financeiramente ao fator energia elétrica, na medida em que, além de não ser tecnicamente um índice, as partes, de forma livre e expressa, convencionaram e reconheceram que o seu aumento seria repassado sempre que seu valor impactasse o custo da produção da fornecedora. g) Graves inconsistências no laudo em relação ao período de 08/2018 a 12/2019, visto que ao valor unitário de R$ 4,92 deve ser acrescido o ICMS “por dentro”, o que resulta no valor unitário de R$ 6,00, que embute a alíquota de 18% do ICMS. Ou seja, do valor unitário de R$ 6,00, a parcela de R$ 1,08 corresponde ao ICMS e a diferença, R$ 4,92, refere-se ao valor do produto, incluídos o PIS e a COFINS. Ou seja, não houve qualquer reajuste aplicado ao preço do oxigênio líquido em janeiro de 2019, sendo o percentual de 21,95% indicado na tabela de reajustes aplicados reflete tão somente a diferença do preço do produto com e sem a incidência do ICMS h) Inconsistências nos anexos contidos no laudo complementar, na medida em que: i) nos valores indicados na coluna ‘Preço Recalculado’ não foi acrescido o ICMS, o que conflita com o disposto na cláusula 4 do contrato; ii) o valor do IGP-DI acumulado nos últimos doze meses aplicado em 08/09/2020 deveria ser 15,23% e não 3,87%., e não o valor acumulado dos últimos doze meses, em contrariedade ao boletim da FGV IBRE1 . i) A completa desconsideração do fato de que na apuração realizada pela assistência técnica da White Martins, ao tomar como base o evolutivo de preços calculado de acordo com o que estabelece o contrato, utilizando as variações da energia elétrica de acordo com o mercado livre, apurou-se a uma diferença negativa no faturamento do oxigênio líquido de -R$ 25.085,60 (mov. 77.31 e 77.33), o que significa que, durante a vigência do contrato entre as partes, a White Martins cobrou valores a menor da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Prudentópolis em relação ao que poderia ter cobrado de acordo com o contrato". III – Com a juntada do laudo complementar, o juízo de origem deverá intimar as partes para sobre ele se manifestarem e, na sequência, restituir os autos a esta Corte. IV – Oportunamente, voltem conclusos para julgamento. Publicada em sistema. Intimem-se. Curitiba, data da inserção no sistema. Desembargador Fernando Paulino da Silva Wolff Filho Relator