0002155-80.2024.8.13.0071

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Boa Esperança / 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Boa Esperança Rua José Júlio Pereira, 275, Fórum Doutor Antônio Soares da Silveira, Jardim Nova Esperança, Boa Esperança - MG - CEP: 37170-000 PROCESSO Nº: 0002155-80.2024.8.13.0071 CLASSE: [CRIMINAL] AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) ASSUNTO: [Contra a Mulher] AUTOR: Ministério Público - MPMG CPF: não informado RÉU: WAGNER IZILDO FORZAN CPF: 827.600.476-87 SENTENÇA Vistos, etc. Relatório Os presentes autos se traduzem em uma AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, representado, neste Juízo, pela Segunda Promotoria de Justiça, de titularidade da douta Promotora de Justiça Dra. Alessandra Pinto Cassiano Maciel, em desfavor de WAGNER IZILDO FORZAN, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe mencionados. Para tanto, e em apertada síntese, aduz a IRMP que, em 05/01/2024 por volta das 08h41min, na rua Jarbas Pimenta, nº 172, bairro Nova Era, na cidade de Boa Esperança/MG, o denunciado, consciente e voluntariamente, prevalecendo-se das relações domésticas e em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, ofendeu a integridade física e corporal da vítima , sua companheira. Consta também que na mesma ocasião, o denunciado ameaçou a vítima, por meio de gestos e palavras, de causar-lhe mal injusto e grave. Desta feita, entendendo estarem presentes a prova de existência do crime e os indícios suficientes da autoria delituosa, optou a Representante do Ministério Público por ofertar a presente denúncia, atribuindo ao denunciado WAGNER IZILDO FORZAN a prática do crime previsto pelos artigos 129, §13º e artigo 147, caput c.c artigo 61, II, f, c.c artigo 7º, I e II, da Lei nº 11.340/06. O presente feito encontra-se formalmente em ordem, desprovido de vícios e máculas que possam torná-lo írrito ou que possam ensejar a sua nulidade, tendo sido assegurado ao denunciado, com plenitude, o binômio das garantias máximas processo-constitucionais que lhe são inerentes – quais sejam, o contraditório e a ampla defesa. Denúncia ofertada ID.10392665749. A denúncia foi recebida em 14/03/2025, ID:10399065316. O denunciado foi devidamente citado ID.10436270403 e ofertou resposta à acusação ID.10472353454. Durante a instrução processual, realizada em duas audiências (10573147148 e10666184840), procedeu-se à oitiva da vítima, de uma testemunha de acusação e ao interrogatório do réu. Alegações finais ID.110669911426 e ID.10677070823. Sendo assim, vieram-me estes autos conclusos para a prolação da decisão cabível ao caso em apreço. E, considerando ser o relatado supra a suma do necessário, passo, pois, a decidir. Fundamentação Estando devidamente relatado o presente feito, conforme se verifica nas linhas acima, passo à devida fundamentação – obedecendo, pois, ao ditame constitucional de que as decisões judiciais devem ser devidamente motivadas (art. 93, IX, CRFB/88). Em sede de alegações finais, o Representante do Parquet ID.10669911426, o Ministério Público pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia, ressaltando a força probatória da palavra da vítima e as provas materiais. Requereu, ainda, a fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais. A Defesa, por sua vez, em memoriais ID.10677070823, pleiteou a absolvição por insuficiência de provas, com base no princípio in dubio pro reo. Argumentou a fragilidade do conjunto probatório, a ausência de nexo causal no laudo pericial e a atipicidade da ameaça. Subsidiariamente, requereu a fixação da pena no mínimo legal e se opôs à fixação de indenização por danos morais, por ausência de pedido expresso na denúncia. Pois bem. Acerca da aplicação da Lei Maria da Penha, verifica-se pelas provas constantes nos autos que a vítima , sua companheira, amoldando-se, portanto, à possibilidade descrita no artigo 5°, inciso III da Lei 11.340/06. Ainda, dispõe o artigo 7° da Lei Maria da Penha sobre as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, trazendo em seu inciso I: a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal a qual se amolda ao caso em tela. Extrai-se da denúncia que, em 05/01/2024, por volta das 08h41min, na rua Jarbas Pimenta, nº 172, bairro Nova Era, na cidade de Boa Esperança/MG, o denunciado, consciente e voluntariamente, prevalecendo-se das relações domésticas e em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, ofendeu a integridade física e corporal da vítima , sua companheira. Consta também que na mesma ocasião, o denunciado ameaçou a vítima, por meio de gestos e palavras, de causar-lhe mal injusto e grave. Depreende-se que na data e local dos fatos, iniciou-se uma discussão entre o denunciado e a vítima. Durante o entrevero, o denunciado se apossou um cabo de vassoura e a golpeou, causando-lhe lesões.Em seguida, o denunciado ameaçou Mara Cristina com os dizeres: “não é pra você chamar a polícia não, se não, eu sumo com os nossos filhos e eu não respondo por aquilo que eu vou fazer com você”. Maxima data venia à defesa, tenho que existem sim elementos suficientes e hábeis a autorizar a promulgação de um édito condenatório em desfavor do denunciado. Justifico e fundamento. É evidente que o ônus probatório sobre o fato constitutivo recai sob o Estado, quando do exercício de seu jus puniendi; verifico que as provas coligidas nos autos são, sim, suficientes à condenação. A materialidade do crime em tela restou comprovada através do REDS, termo de declarações, laudo médico, bem como as demais provas produzidas, em especial às de natureza oral. A autoria também resta inconteste. Vejamos: A vítima , ao ser ouvida em juízo disse: “eu tenho um estabelecimento, um açougue e nesse dia, antes dele abrir o açougue, a gente começou uma discussão em casa, ele me acusando que eu teria roubado dele, eu não roubei nada e ele falou que não queria eu lá no estabelecimento sendo que lá também é meu e eu fui, eu fui pegar as minhas coisas que estavam lá; um funcionário dele já havia falado umas coisas de mim um dia antes, então aquilo juntou tudo, o estresse dele e como eu discuti com o funcionário dele também, ai ele falou para o Wagner que eu estaria roubando dele e o Wagner me acusou de lá e falou que não me queria lá mais; no mesmo dia, eu fui lá era quase nove horas retirar as minhas coisas que estavam lá porque tinha muita coisa minha lá, já que ele não me queria lá, eu ia retirar as coisas e ele me agrediu com a vassoura, com o cabo de vassoura, eu tenho fotos, foi aqui nas costas e na nuca, na hora eu caí, eu não sei como que eu consegui levantar, eu joguei tudo no chão do que eu consegui pegar, ele e o funcionário dele estavam lá me implicando, eu peguei um bolsinho da moto que estava lá também, joguei contra o funcionário só que ele correu, não consegui atingir ele mas quebrou, nisso, eu corri para a minha vizinha, ela me deu água e eu fui para minha cas correndo e liguei para a polícia, de lá eu não sai mais; eu toda machucada, não aguentava andar e ele também fez ameaças, disse que se eu fizesse alguma coisa, chamasse a polícia, ele tiraria até os meus filhos de mim; foram treze anos de relacionamento; já havia um comportamento violento antes desses fatos, eu nunca tinha feito ocorrência, essa foi a primeira vez, o estabelecimento era de ambos, meu e dele, foi construído por nó ao longo do tempo, algo que um e outro participava de maneira comum; depois desse episódio de 2024, não houve mais agressões por parte dele, não vivemos pelo mais pelo mesmo teto; eu nem cheguei a pensar mais, nesse dia eu não consegui revidar, não consegui mesmo, eu não consegui porque eu não tinha nem forças para revidar, eu estava em jejum absoluto desde o dia anterior, eu não consegui revidar porque eu sempre revidava, essas nossas brigas e agressões eu sempre revidava, é lógico que eu nunca ganhava em nada porque ele é homem e eu sou mulher, eu sou fraca mas eu também agredia ele, eu já cheguei a agredir ele também, ele me agredindo e eu ficava no prejuízo, só que nesse dia eu não consegui por ter o funcionário e por ter mais gente lá também, só que as outras pessoas não entraram, ela só tentaram me tirar e me levar embora para casa, teve uma pessoa só que manifestou em me levar para casa, o resto todos os homens lá aplaudiram (…); a agressão dele foi por eu ter ido lá, ele falou que não queria eu lá dentro e eu fui assim mesmo, eu fui tirar o que era meu, eu não consegui tirar nada e depois teve as medidas protetivas, eu não me lembro o dia da semana que era, eu acho que era em uma quinta-feira ou sexta-feira, no sábado já entregaram as medidas protetivas na minha casa e entregou para ele também e nisso ele ficou me ameaçando falando que eu não podia tirar nada de lá, ele sempre colocou meus filhos contra eu, eu gritava e ele calmo só me agredia, eu gritava e eu fiquei como uma mãe ruim mas hoje não, hoje eu acho que meus filhos entenderam; depois dessa data, eu fiz tratamento com o psiquiatra, passou vários remédios, acabou com a minha saúde, eu tomo dois até hoje e com os meus filhos, foi muito tempo dos meus filhos contra mim, o que acabou com o meu psicológico foi isso, na agressão nem tanto, isso em duas semanas cura mas o resto, meus filhos não; eu sei que ele não vai fazer isso mais mesmo quando a gente conversa que eu preciso de alguma coisa porque ele vive sobre ameaça disso, por exemplo, a gente teve uma briga a quinze dias atrás, muita coisa que ele faz é me ameaçar, ameaçar meu pai, a minha mãe, o meu pai já não é bem de saúde e ele joga tudo contra os meus pais, o meu pai é um estresse fora do normal, o meu pai tem que entrar em tudo, o meu pai briga comigo mais e fala que não aguenta mais ter que entrar em discussão nossa, ai eu falo que vou chamar a polícia e o Wagner maneira, o Wagner não vai fazer isso comigo mais porque ele tem medo e não fez isso mais porque eu acho que ele tem medo, a gente estava em processo de divórcio e ele não quis separar, eu conversei com ele e ele não quis, ele mora na casa da mãe dele e eu moro na minha casa, os meus filhos vivem comigo (…); a gente estava convivendo bem por conta das crianças, eu trabalhava e tinha como sustentar só que de um mês para cá que eu não estou trabalhando, então eu fui falar com ele que ele vai ter que manter, ele vai ter que fazer o papel dele ”. O Policial Militar Adílio Veríssimo de Oliveira, quando ouvido em juízo, afirmou:“eu lembro dessa ocorrência; a gente recebeu a ligação, o atendimento, a gente foi até o local, fez contato com a vítima e ela relatou esses fatos (…); a gente não conseguiu efetuar a prisão dele na hora (…); eu confirmo o histórico do boletim de ocorrência; as informações foram constatadas, se a ocorrência foi de lesão corporal, apesar do tempo porque são muitas ocorrências que a gente registra, havia alguma parte do corpo dela ofendida para eu poder relatar a ocorrência, além de constatar também teve o relato da vítima”. O denunciado quando interrogado sob o crivo do contraditório, negou os fatos descritos na denúncia e afirmou: “eu não bati nela, eu apenas empurrei ela porque ela não deixa eu trabalhar, se quiser eu trago cinquenta testemunhas, vizinhos, meus filhos, ela só me causa problemas, ela só me atrapalha, se tiver um jeito de fazer uma medida protetiva para ela não ir lá no meu local de trabalho, eu não vou na casa dela, ela só vai fazer falcatrua lá comigo, ela só faz isso, pode me pedir quinhentas testemunhas que eu trago os meus filhos, todo mundo envolta lá, ela arruma confusão com os vizinhos da loja, todo mundo lá, ela não tem amizade com ninguém, eu não bati nela, eu apenas empurrei, falei para ela ir embora para casa dela que ali não era lugar daquilo, eu não fiz nada, eu sou trabalhador, honesto, todo mundo me conhece, ela não tem amizade com ninguém na cidade, ela é uma pessoa ruim, se o senhor quiser que eu traga os áudios do que ela fala para a minha menina, para o meu filho, o conselho tutelar já foi um tanto de vez e ninguém nunca fez nada, vê meu nome na cidade, com os meus vizinhos, uma pessoa ruim igual ela não tem, ela não tem amizade com ninguém, nem com pai, nem com mãe; ela é uma pessoa que é capaz de fazer as lesões nela para me prejudicar e prejudicar qualquer pessoa, ela é uma pessoa ruim mas ruim mesmo, ela é capaz de fazer qualquer coisa para prejudicar uma pessoa (…); pelo tempo que eu convivo com ela, os meus filhos convivem, todo mundo vê que ela é capaz de qualquer coisa para me prejudicar, a única coisa que eu fiz foi tirar ela do meu comércio, eu estou pelejando a vida inteira, eu quero ver um direito, uma medida protetiva para mim para ela não ir no meu comércio porque ela não me deixa trabalhar; o funcionário era o João Vitor mas ele não chegou a agredir ela, ele só me ajudou a tentar tirar ela de lá porque ela é uma pessoa muito escandalosa; eu nunca ameacei não, eu sou tranquilo, eu só dei um empurrão nela e falei para ela ir embora, que ai não era lugar daquilo, não foi agressão não, eu só empurrei, ela veio em cima de mim e eu falei deixa eu trabalhar, eu falei assim para ela; na hora que a gente esta lutando, trabalhando com a vida e a pessoa só esta te amolando, xingando, gritando dentro do seu estabelecimento, ai a gente sai de si, não pode sair, eu sou uma pessoa muito tranquila, graças a Deus, mas a gente sai (…); eu tenho o açougue perto da casa, eu pago aluguel, eu pago água, pago luz, dou comida, dou tudo, eu tenho o comércio, ela não trabalha, ela vai lá toda hora, toda hora ela vai lá, ela entra dentro do comércio como se ela fosse dona, eu queria arrumar uma lei para ela não ir no meu comércio, eu ainda não fiz o divórcio ”. __________________ Do crime de lesão corporal em contexto de violência doméstica — art. 129, §13º, do Código Penal: Considerando que os crimes de violência doméstica e familiar são praticados em geral na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, a palavra da ofendida, desde que firme, coerente e coesa, sem qualquer vício aparente capaz de desacreditá-la, torna-se importantíssimo elemento de convicção, de modo que é suficiente para fundamentar o decreto condenatório. Neste mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA E VIAS DE FATO NO ÂMBITO DOMÉSTICO - AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 16 DA LEI 11.340/06 - NULIDADE - AUSÊNCIA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - NÃO CONSTATAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - PALAVRA DA VÍTIMA - VALOR PROBANTE - HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS - DOSIMETRIA - DECOTE DAS AGRAVANTES DO ART. 61, II, "E" E "F", DO CP - DECOTE - NECESSIDADE - INCOMPATIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO EM CONTRAVENÇÕES PENAIS - CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA NO REGIME ABERTO - PEDIDO INÓCUO - ISENÇÃO DE CUSTAS JUDICIAIS - NÃO CABIMENTO - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.167, "A audiência prevista no art. 16 da Lei 11.340/2006 tem por objetivo confirmar a retratação, não a representação, e não pode ser designada de ofício pelo juiz. Sua realização somente é necessária caso haja manifestação do desejo da vítima de se retratar trazida aos autos antes do recebimento da denúncia". Constatado que a ofendida manifestou seu desejo de se retratar da representação, após ter sido recebida a denúncia, o regular procedimento do feito é medida que se impõe. Inviável o acolhimento da tese absolutória quando a prova contida nos autos é robusta e demonstra com clareza que o réu praticou as infrações penais descritas na denúncia. A palavra da vítima, em crimes praticados em ambiente doméstico, possui especial valor, sobretudo quando em harmonia com outros elementos probatórios. Se a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f", do CP, não coincide com elemento do tipo penal, integrando-o, não se pode decotá-la, por ausência de configuração de "bis in idem", contudo, em relação a contravenção penal de vias de fato, com exceção da agravante da reincidência, é incompatível a aplicação das agravantes genéricas em contravenções penais. O pedido de fixação de cumprimento inicial de pena no regime aberto se mostra inócu o, visto que a pretensão já foi alcançada na prolação da sentença penal condenatória. Ainda que o réu seja considerado pobre na acepção legal, nos termos do art. 10 da Lei Estadual nº 14.939/03, não se mostra possível a isenção das custas, eis que é um dos efeitos da condenação penal, sendo possível tão somente a suspensão da exigibilidade de seu pagamento, desde que demonstrada sua hipossuficiência financeira. A concessão do benefício da gratuidade de justiça é matéria que deve ser analisada pelo Juízo da execução. V.V.: - Aplicam-se às contravenções penais as agravantes genéricas previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, não se restringindo exclusivamente a crimes, haja vista que não há previsão legal que faça qualquer distinção quanto à modalidade de infração penal, para fins da incidência das referidas agravantes. - Além disso, o fato de a contravenção penal ter sido praticada em contexto de violência doméstica também autoriza a aplicação das agravantes, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. - Lado outro, se reconhecida a agravante do delito praticado contra mulher na forma da lei específica, incabível o reconhecimento da agravante de violência contra ascendente, sob pena de incorrer em bis in idem. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.24.182290-7/001, Relator(a): Des.(a) Valeria Rodrigues , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 18/09/2024, publicação da súmula em 18/09/2024) O crime previsto no art. 129, §13º, do Código Penal configura-se quando o agente ofende a integridade corporal ou a saúde de mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do §2º-A do mesmo dispositivo, abrangidas as hipóteses de violência doméstica e familiar. No caso, restou incontroverso que Mara Cristina era companheira do acusado, circunstância que atrai a incidência da Lei nº 11.340/06, por se tratar de relação íntima de afeto e convivência doméstica. A prova técnica não se encontra isolada. Ao contrário, apresenta plena correspondência com o relato prestado por , que descreveu ter sido atingida com um cabo de vassoura nas regiões das costas e da nuca, caindo ao solo em razão dos golpes. Em juízo, a vítima relatou que, após discussão iniciada na residência do casal, dirigiu-se ao açougue para retirar seus objetos pessoais, uma vez que o acusado afirmara não mais permitir sua permanência no estabelecimento. Disse que, ao chegar ao local, foi hostilizada pelo acusado e por um funcionário e que, no decorrer do conflito, o réu apoderou-se de um cabo de vassoura e passou a golpeá-la, atingindo-a nas costas e na nuca. Afirmou que caiu ao solo, que não possuía forças para reagir e que, após conseguir se levantar, correu até a residência de uma vizinha, onde recebeu auxílio, retornando, em seguida, para sua casa e acionando a Polícia Militar. O relato apresenta detalhes concretos sobre as circunstâncias anteriores, concomitantes e posteriores à agressão. A vítima esclareceu o motivo pelo qual se dirigiu ao estabelecimento, o instrumento empregado, as regiões do corpo atingidas, a queda provocada pelos golpes e o caminho percorrido após conseguir deixar o local. Não se verificam contradições substanciais capazes de comprometer a credibilidade de suas declarações. Ao contrário, sua narrativa permaneceu linear quanto ao núcleo essencial da imputação: o acusado empregou um cabo de vassoura para atingi-la nas costas e na nuca, produzindo as lesões posteriormente constatadas. Nos delitos praticados no contexto de violência doméstica e familiar, a palavra da vítima assume especial relevância, pois essas infrações normalmente são cometidas em ambientes reservados ou na presença de pessoas ligadas às partes, sem testemunhas independentes dispostas a intervir ou depor. Isso não significa conferir valor absoluto às declarações da ofendida ou dispensar a análise do restante da prova. No caso concreto, entretanto, a palavra da vítima não está isolada, pois encontra amparo na prova médica e no depoimento do policial militar que realizou o atendimento. O policial militar Adílio Veríssimo de Oliveira confirmou que a guarnição recebeu chamado e compareceu ao local, onde manteve contato com Mara Cristina. Embora não se recordasse de todos os detalhes em razão do tempo decorrido e da quantidade de ocorrências atendidas, confirmou o histórico registrado no boletim de ocorrência e afirmou que foram constatados sinais de ofensa corporal na vítima. É natural que o agente público, após o transcurso de considerável período, não se recorde de todas as particularidades de uma ocorrência dentre tantas atendidas no exercício de suas funções. Essa ausência de recordação integral não retira a credibilidade do depoimento, principalmente porque o policial confirmou os aspectos centrais do atendimento: o acionamento da guarnição, o relato imediato da vítima e a constatação de sinais físicos de agressão. A narrativa apresentada pela vítima logo após o fato, perante os policiais, coincide com aquela posteriormente prestada em juízo. Essa persistência da versão, aliada à constatação médica das lesões, afasta a hipótese de relato posteriormente construído para prejudicar o acusado. O réu, por sua vez, negou ter atingido a vítima com um cabo de vassoura, mas admitiu que a empurrou durante a discussão. A admissão parcial não equivale à confissão integral da imputação, mas confirma elementos relevantes da narrativa acusatória: a presença do réu e da vítima no estabelecimento, a ocorrência de intensa discussão e o emprego deliberado de força física contra Mara Cristina. Sua declaração de que apenas teria empurrado a ofendida com a finalidade de retirá-la do comércio representa tentativa de conferir menor gravidade à conduta. Essa versão, contudo, não explica satisfatoriamente as lesões constatadas nem afasta o relato firme da vítima de que recebeu golpes de cabo de vassoura nas costas e na nuca. Além disso, o próprio acusado declarou que, diante da insistência da vítima em permanecer no local, “saiu de si”. A afirmação demonstra exaltação emocional e é incompatível com a imagem de atuação serena e exclusivamente defensiva que procurou sustentar no restante do interrogatório. O acusado também afirmou que a vítima seria capaz de produzir lesões em si mesma para prejudicá-lo. A alegação é puramente especulativa e não foi acompanhada de nenhum elemento concreto. Não há prova de que Mara Cristina tenha provocado em si as lesões constatadas, tampouco de que terceira pessoa tenha sido responsável por elas. A mera atribuição de características negativas à vítima, desacompanhada de elementos objetivos, não é suficiente para gerar dúvida razoável sobre a autoria. Grande parte do interrogatório foi destinada a desqualificar pessoalmente a ofendida, afirmando o réu que ela seria “ruim”, “escandalosa”, sem amizades e causadora de conflitos com familiares e vizinhos. Tais afirmações, além de não comprovadas, não dizem respeito à ocorrência da agressão descrita na denúncia e não afastam os elementos objetivos de prova. A eventual existência de desentendimentos anteriores, o comportamento exaltado da vítima ou o fato de ela ter comparecido ao estabelecimento contra a vontade do acusado não autorizavam o emprego de violência física. Ainda que a vítima tenha gritado, discutido ou arremessado um objeto durante o conflito, tais circunstâncias não demonstram, por si sós, legítima defesa. Para o reconhecimento da excludente, seria necessária prova de agressão injusta, atual ou iminente, e do emprego moderado dos meios necessários para repeli-la. O acusado não descreveu ter sido atacado com o cabo de vassoura ou com qualquer outro objeto antes de empregar força física. Limitou-se a afirmar que a vítima o incomodava, gritava e atrapalhava seu trabalho. Tais comportamentos, ainda que inconvenientes, não configuram agressão física injusta apta a legitimar os golpes descritos. Da mesma forma, a declaração da vítima de que, em conflitos anteriores, também chegara a revidar agressões não descaracteriza o crime ora analisado. A própria ofendida esclareceu que, naquela ocasião específica, não conseguiu reagir, pois estava debilitada, havia outras pessoas no local e caiu após ser atingida. A análise deve recair sobre o episódio descrito na denúncia, não sendo juridicamente admissível concluir que, por ter reagido em discussões anteriores, a vítima necessariamente teria iniciado ou participado de agressões recíprocas no dia 5 de janeiro de 2024. Também não afasta a responsabilidade penal o argumento de que o acusado pretendia apenas retirar a vítima do estabelecimento. Eventual controvérsia sobre posse, propriedade ou administração do açougue deveria ser solucionada pelas vias legais adequadas. Não se admite o emprego de violência física como meio de resolução de conflito patrimonial ou familiar. O dolo do delito de lesão corporal está evidenciado pela conduta consciente e voluntária de empregar um cabo de vassoura para atingir a vítima em regiões corporais sensíveis. O instrumento utilizado, a repetição dos golpes narrada pela ofendida e as lesões constatadas demonstram a vontade de ofender sua integridade corporal. Não se exige finalidade especial de causar determinada espécie de ferimento. É suficiente que o agente tenha consciência e vontade de atingir fisicamente a vítima, produzindo lesão à sua integridade corporal ou à sua saúde, circunstância plenamente demonstrada. Também está caracterizada a elementar do artigo 129, §13, do Código Penal, na redação vigente à época dos fatos. O delito foi cometido contra mulher por razões da condição do sexo feminino, em contexto de violência doméstica e familiar. O acusado valeu-se da relação íntima de afeto e do vínculo de companheirismo mantido por aproximadamente treze anos para agredir a vítima durante conflito relacionado ao patrimônio comum, à convivência familiar e ao exercício de poder sobre o acesso dela ao estabelecimento. A conduta, portanto, não representa mera discussão comercial entre pessoas estranhas. Trata-se de violência física praticada por companheiro contra a mulher com quem mantinha núcleo familiar, inserindo-se precisamente na proteção conferida pela Lei nº 11.340/2006. Assim, comprovadas a materialidade, a autoria, o dolo e o contexto de violência doméstica e familiar, a condenação do acusado pela prática do crime previsto no artigo 129, §13, do Código Penal é medida que se impõe. Do crime de ameaça — art. 147, “caput”, do Código Penal: A imputação referente ao crime de ameaça também encontra suporte seguro na prova produzida. A vítima afirmou que, depois de agredi-la, o acusado advertiu que ela não deveria chamar a polícia, afirmando: “se não, eu sumo com os nossos filhos e eu não respondo por aquilo que eu vou fazer com você”. A expressão foi proferida imediatamente após a agressão física, durante grave conflito entre o casal e com a finalidade evidente de impedir que a vítima procurasse auxílio policial. O crime previsto no artigo 147 do Código Penal consiste em ameaçar alguém, por palavras, gestos ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave. Trata-se de delito formal, cuja consumação ocorre quando a ameaça chega ao conhecimento da vítima e se mostra idônea para abalar sua tranquilidade e liberdade psíquica. Não é necessário que o agente efetivamente pretenda concretizar o mal anunciado, nem que possua condições imediatas de executá-lo. Tampouco se exige que a vítima permaneça em estado de medo permanente. Basta que, consideradas as circunstâncias concretas, a manifestação seja séria e apta a intimidar. No caso, as palavras utilizadas pelo réu apresentam conteúdo suficientemente grave e determinado. A afirmação de que “sumiria” com os filhos constitui ameaça de privar a vítima da convivência com as crianças, atingindo aspecto de especial relevância em sua esfera emocional e familiar. Já a declaração de que não responderia pelo que faria com ela contém inequívoca promessa de nova violência, cuja gravidade é reforçada pela agressão física imediatamente anterior. A ameaça não pode ser examinada de forma fragmentada ou isolada do contexto em que foi proferida. A expressão eventualmente vaga pode adquirir conteúdo intimidatório concreto quando acompanhada de gestos, violência física anterior, histórico de conflitos e relação de poder entre autor e vítima. Aqui, o acusado acabara de atingir a vítima com um cabo de vassoura. Logo depois, exigiu que ela não chamasse a polícia e anunciou consequências contra ela e contra a convivência com os filhos caso procurasse as autoridades. Nesse cenário, as palavras não representaram simples desabafo ou manifestação impensada de irritação, mas verdadeiro instrumento de intimidação e silenciamento. O propósito da ameaça era evidente: impedir que Mara Cristina denunciasse a agressão e buscasse proteção estatal. A idoneidade intimidatória também se extrai do comportamento posterior da vítima, que deixou rapidamente o estabelecimento, procurou auxílio na residência de uma vizinha e acionou a Polícia Militar. O fato de ter chamado a polícia apesar da intimidação não torna a ameaça ineficaz ou atípica. A resistência da vítima à coação não elimina a aptidão das palavras para lhe causar temor. A circunstância de Mara Cristina ter afirmado, em juízo, que atualmente acredita que o acusado não voltará a agredi-la igualmente não afasta a consumação. A análise da seriedade da ameaça deve considerar o momento em que foi proferida, e não eventual alteração posterior das relações entre as partes. Na ocasião dos fatos, a ameaça foi pronunciada logo após uma agressão com objeto contundente e dentro de uma relação marcada, segundo a ofendida, por comportamentos violentos e conflitos anteriores. Era, portanto, objetivamente capaz de incutir medo. A vítima também relatou consequências psicológicas posteriores, afirmando ter realizado tratamento psiquiátrico e utilizado medicamentos. Embora tais consequências não sejam indispensáveis à configuração do artigo 147 do Código Penal, reforçam que o episódio não foi percebido como uma discussão banal ou destituída de seriedade. O réu negou ter proferido qualquer ameaça. Sua negativa, entretanto, encontra-se isolada e não é suficiente para afastar o depoimento firme da vítima. A inexistência de testemunha presencial da frase não conduz à absolvição. Crimes de ameaça praticados no ambiente doméstico normalmente ocorrem sem a presença de terceiros, sendo possível a condenação com base na palavra segura e coerente da vítima, especialmente quando o relato se harmoniza com o contexto probatório. A narrativa de Mara Cristina quanto à ameaça é compatível com a dinâmica geral dos acontecimentos. Não se trata de acusação genérica ou desconectada do episódio, mas de frase específica, reproduzida pela vítima e diretamente relacionada à agressão precedente e à tentativa de impedir o acionamento da polícia. Além disso, o interrogatório do réu revelou intensa hostilidade contra a vítima. O acusado atribuiu-lhe reiteradamente características depreciativas, declarou que ela o prejudicava, que não a queria em seu estabelecimento e admitiu ter empregado força física para retirá-la do local. Esses elementos não demonstram isoladamente a ameaça, mas conferem plausibilidade ao relato da ofendida sobre o contexto de animosidade em que a frase foi pronunciada. Não há fundamento para considerar a ameaça mero destempero verbal. Embora tenha sido proferida durante discussão, seu conteúdo, a agressão física antecedente e a finalidade de impedir que a vítima chamasse a polícia demonstram seriedade suficiente para a configuração do delito. A exaltação emocional não exclui o dolo. O agente que, mesmo durante discussão, anuncia conscientemente mal injusto e grave, empregando a ameaça para intimidar e controlar a conduta da vítima, pratica o crime previsto no artigo 147 do Código Penal. Também está demonstrado o dolo de ameaçar, consistente na vontade consciente de transmitir à vítima a promessa de um mal futuro, injusto e grave. Ao condicionar as consequências ao eventual acionamento da polícia, o acusado utilizou as palavras como meio deliberado de constrangimento e intimidação. Incide, quanto a esse delito, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, pois a ameaça foi praticada prevalecendo-se o agente das relações domésticas e de coabitação, com violência contra a mulher na forma da legislação específica. A agravante não constitui elementar do crime de ameaça previsto no artigo 147, caput, na redação vigente em 5 de janeiro de 2024. Sua incidência, portanto, não configura bis in idem, uma vez que o tipo penal básico podia ser cometido fora de qualquer contexto doméstico ou familiar. Por outro lado, a agravante não deve ser aplicada novamente ao crime do artigo 129, §13, do Código Penal, pois, nessa figura típica, a prática da lesão contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, compreendida a violência doméstica e familiar, já integra o próprio tipo penal. A nova valoração da mesma circunstância na segunda fase da dosimetria representaria duplicidade punitiva. Diante disso, comprovadas a materialidade, a autoria, a seriedade e a idoneidade da intimidação, bem como o dolo do acusado, impõe-se sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 147, caput, combinado com o artigo 61, inciso II, alínea “f”, ambos do Código Penal. Portanto, quando unidos todos os elementos probantes, um corrobora com o outro, trazendo, em seus bojos, a prova de elementos de autoria a serem imputados ao denunciado – delineando-se, assim, a procedência da presente ação penal. Portanto, faculto a ambas as partes as vias recursais, acaso almejem defender as suas ideologias junto às instâncias superiores – em clara alusão ao princípio processo-constitucional do duplo grau de jurisdição. Dispositivo À luz do exposto, e por tudo o que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal pública incondicionada de modo a CONDENAR o denunciado WAGNER IZILDO FORZAN pela prática da conduta delituosa descrita no artigo 129, §13º e artigo 147, caput c.c artigo 61, II, f, c.c artigo 7º, I e II, da Lei nº 11.340/06. Com base no princípio da individualização penal, passo à dosimetria da pena a ser imposta ao réu WAGNER IZILDO FORZAN pela prática do crime previsto no artigo 129, § 13º, c.c artigo 61, II, f, ambos do Código Penal c/c artigo 7º, inciso I, da Lei nº 11.340/06 na forma do artigo 69 do mesmo Códex.Para tanto, observo neste ato o disposto no art. 69 do CP. Sendo assim, inicio a primeira fase do sistema trifásico da dosimetria penal. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. (STF. ARE 663261 SP - Tribunal Pleno - Relator: Min. Luiz Fux - Julgamento: 13/12/2012 - Publicação: 06/02/2013.) A jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 1.800.443/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.) Consoante Jeschek1: Pena é a compensação a uma violação do Direito cominada penalmente mediante a imposição de um mal proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade que expressa a reprovação pública do fato e consegue, deste modo, a afirmação do Direito.4 Hélio Tornaghi, com invulgar sensibilidade, assim descreveu a missão do juiz criminal: De todos os encargos cometidos às pobres criaturas, o mais difícil e mais espinhoso, o de maior responsabilidade moral, é o do juiz. Especialmente o do juiz criminal. Não lhe basta avaliar um fato, o que já não seria pouco; incumbe-lhe penetrar no mais íntimo da alma, revolver os profundos e obscuros escaninhos da mente, por vezes não apenas sombrios, mas tenebrosos; importa-lhe conhecer e ponderar as taras e os defeitos herdados ao acusado pelos ancestrais; o temperamento e o caráter; as emoções, as paixões e tudo o que pode influir na inteligência e na vontade; tem que fazer a síntese desses dados para chegar a uma noção sobre a personalidade. E ainda assim não pode estar seguro de haver conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e, consequentemente, a medida da responsabilidade.5 Como aponta o Ministro Rogerio Schietti Cruz: 2 A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de reprimenda a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se3 pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal: a4 culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. (STJ. AgRg no REsp 1.844.935/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 12/5/2022.) Ainda que o juiz, na individualização da pena, seja dotado, na expressão de Hans Kelsen, de maior margem de livre apreciação,8 ele se encontra estritamente vinculado aos parâmetros legalmente estabelecidos pelo Código Penal e deverá motivar, adequadamente, qualquer opção feita. Nas palavras de Hélio Tornaghi, “a lei põe o problema em equação; mas quem dá o valor das incógnitas é o juiz”9. Traga-se à baila, no ponto, alerta feito pela Ministra Laurita Vaz: i As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. (STJ. HC 585.731/SC, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) No tocante à eventual fração a ser, como regra, utilizada, bem como em relação à sobre o que deve incidir, isto é, se sobre a pena mínima ou sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, inexiste consenso em nenhuma das instâncias judiciais, embora se verifique as tendências de aplicação de 1/8 sobre o intervalo ou de 1/6 sobre a mínima, sendo absolutamente pacífico, contudo, o dever de fundamentação. Nesse sentido: Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (STJ. ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedente: STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (STJ. AgRg no HC 721.066/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. (STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. (STJ. AgRg no REsp 1524361/RR, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021.) Ademais, constatada a presença de mais de uma circunstância que possa qualificar o delito, deve o julgador utilizar como qualificadora aquela circunstância não prevista como agravante, deixando para utilizar a circunstância qualificadora que também consubstancia agravante na segunda fase de dosimetria da pena ou, inexistindo tal previsão, como circunstância judicial do art. 59, empregando-a naquela circunstância em que melhor se conforme. Esse é o entendimento do STJ, também consubstanciando tese jurisprudencial: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal12. Consoante o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca: Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (STJ. AgRg no REsp 1.931.220/PR, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021.) (STJ HC 463.434/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, Julgado em 25/11/2020, DJe de 18/12/2020.) Por fim, considerando o volume de processos criminais envolvendo os crimes previstos na Lei de Drogas, há de se gizar recente decisão da Terceira Seção do STJ envolvendo o processo dosimétrico nos referidos delitos: É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. (STJ. HC 725.534-SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022.) ________________________________ Da metodologia adotada para a dosimetria da pena: A dosimetria da pena será realizada em observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, segundo o qual a pena deve ser fixada em três etapas sucessivas: primeiro, a pena-base; em seguida, a pena provisória; e, por fim, a pena definitiva. _______________ Da Primeira Fase: Na primeira fase, será fixada a pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como comportamento da vítima, quando cabível. ´ Para tanto, parte-se da pena mínima abstratamente cominada ao delito. Em seguida, apura-se o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima previstas no tipo penal, convertendo-se esse intervalo em dias, considerando-se, para fins de cálculo, o ano como composto por 360 dias e o mês por 30 dias. Para cada circunstância judicial valorada negativamente, adotar-se-á, como critério ordinário e proporcional, o acréscimo de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima.O resultado será acrescido à pena mínima legal, alcançando-se, assim, a pena-base. _________________ Da Segunda Fase: Na segunda fase, serão examinadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 61 a 65 do Código Penal, obtendo-se a pena provisória. Para esse cálculo, a pena-base será convertida em dias e, como critério de proporcionalidade, será aplicada, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante reconhecida, com acréscimo no caso de agravante e redução no caso de atenuante. Havendo concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, será observada a regra do art. 67 do Código Penal, especialmente quanto à preponderância dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ressalta-se, ainda, que, nesta fase, a pena não poderá ser reduzida aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. ________________ Da Terceira Fase: Na terceira fase, serão analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na Parte Geral ou Especial do Código Penal, bem como em legislação penal extravagante. Nesta etapa, a pena provisória será novamente convertida em dias, aplicando-se a fração legal correspondente à majorante ou minorante reconhecida. As causas de aumento poderão elevar a pena acima do máximo abstratamente cominado, assim como as causas de diminuição poderão reduzi-la abaixo do mínimo legal, quando legalmente admitido. Após a incidência das frações cabíveis, o resultado será convertido em anos, meses e dias, obtendo-se a pena definitiva. Adoto, portanto, critério matemático objetivo, racional e proporcional, sem prejuízo da necessária individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sempre com fundamentação concreta das circunstâncias valoradas em desfavor ou em benefício do acusado. _____________________ A CULPABILIDADE: Para fins de aplicação da pena, vista como uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu. Esse conceito é amplamente aceito pela jurisprudência, conforme ilustram os seguintes precedentes: À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada. [...]. (STF. HC 132990, Relator: Luiz Fux, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, p. 23-06-2017.) A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. [...]. (STF. RHC 107213, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, p. 22-06-2011). A culpabilidade como medida de pena nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018.) No que tange à valoração da culpabilidade, como circunstância judicial (art. 59 do CP), deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu” (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017.) Há, inclusive, tese jurisprudencial a respeito fixada no âmbito do STJ: A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada13. Precedentes: STJ. HC 212775/DF, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014. HC 216776/TO, Relatora: Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013, DJe 04/08/2014. REsp 1269173/TO, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 16/12/2013. REsp 1352043/SP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe 28/11/2013. HC 203086/TO, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013. HC 217396/MS, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012. HC 179441/MS, Relator: Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/03/2012, DJe 20/03/2012. 5 A valoração negativa da culpabilidade demanda do julgador uma análise concreta e fundamentada que permita concluir por uma maior reprovabilidade da conduta, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente que o pratica. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (STJ. HC 553.427/PE, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). (STJ. AgRg no REsp 1.883.324/AC, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.) No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, considerando a premeditação do crime e o seu planejamento. Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade. (STJ. AgRg no HC 678.233/MG, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a forma premeditada da execução do crime, pois, “O acusado, ao criar empresas e utilizá-las para a prática de ilícitos, consistente em enganar as vítimas através de anúncios de venda de bens com preços abaixo do usual através da internet agiu de forma premeditada”, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. (STJ. AgRg no HC 688.856/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) A culpabilidade, é a normal à espécie, não extrapolando aquela inerente ao próprio tipo penal. __________________ ANTECEDENTES CRIMINAIS: Em relação aos antecedentes, que devem ser compreendidos como todos aqueles fatos anteriores ao crime sob julgamento e inaptos para configurar reincidência, há de se ressaltar que eventuais inquéritos e processos em andamento não possibilitam a exasperação da reprimenda (Súmula no 444 do STJ) e que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula no 241 do STJ)15. Súmula STJ nº 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Súmula STJ nº 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Terceira Seção, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000, p. 229). Sublinhe-se o STF também tem como tese firmada que “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”, tratando-se do Tema 129 (STF. RE 591054, Tribunal Pleno, Relator: Min. Marco Aurélio - Julgamento: 17/12/2014 - Publicação: 26/02/2015.) Em 2019, paradigmático acórdão da Terceira Seção do STJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, estabeleceu que condenações criminais do réu transitadas em julgado só podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente”. Imperativo colacionar excerto da ementa do referido julgado: 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e “inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente” (STJ. HC 366.639/SP, Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: STJ. REsp 1760972/MG, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e STJ. HC 472. 654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada. (STJ. EAREsp 1.311.636/MS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 26/4/2019.) Trata-se de ponto uníssono atualmente, nos termos do Tema Repetitivo 1077: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Os antecedentes, valorados na primeira fase da aplicação da pena, não se confundem com a reincidência, circunstância agravante que incidirá na segunda fase da dosimetria. Nos termos do art. 63 do Código Penal: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A condenação pretérita poderá ser valorada como reincidência, desde que estejamos dentro do período de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, conforme preconiza o art. 64, inciso I, do Código Penal: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...] Assim, estando a condenação dentro do período depurador de cinco anos, o fato pode ser valorado como reincidência ou, subsidiariamente, como antecedentes, desde que não seja valorado concomitantemente nas duas fases (vedação ao bis in idem). Nesse sentido, a supramencionada Súmula no 241 do STJ. Ultrapassado o prazo de cinco anos, a condenação pretérita não poderá ser valorada como reincidência, mas poderá ser considerada como antecedente. Nesse sentido, a tese fixada pelo STF no Tema no 150: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Cabe trazer à baila a ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (STJ. RE 593818 - Tribunal Pleno - Relator: Min. Roberto Barroso - Julgamento: 18/08/2020 - Publicação: 23/11/2020.) Na jurisprudência do STJ, há inclusive tese jurisprudencial nesse sentido: O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes20. Precedentes: STJ. AgRg no AREsp 571478/SP, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. 1. DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. No caso em tela, inexistem, junto à Certidão de Antecedentes Criminais do réu, registros de antecedentes criminais. Destaco que estes serão considerados como sentenças penais condenatórias transitadas em julgado com data anterior à presente. ____________________ CONDUTA SOCIAL: Consoante o saudoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, in verbis: [...] A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, exame esse que permitirá concluir se o crime é um simples episódio, resulta de má educação ou revela sua propensão para o mal. [...] (Revista da AJURIS, nº 70, setembro/2000, p. 232). No âmbito do STJ, o conceito de conduta social é frequentemente explicitado: A conduta social “constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social” (STJ. REsp 1.405.989/SP, Relatora: Min. Sebastião Reis Júnior, Relator p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) A vetorial conduta social “corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental” (STJ. HC 544.080/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020). (AgRg no AREsp 2.001.304/MG, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) Para avaliação da conduta social, “devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128-129, grifei) (STJ. AgRg no AREsp 1486598/ SE, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019). (STJ. AgRg no AREsp 1.845.072/ SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021.) A questão já foi controversa no STJ, restando hodiernamente pacificada, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A circunstância judicial relativa à conduta social do agente, por se referir a seu comportamento no relacionamento familiar, no ambiente de trabalho e na sua interação com outros indivíduos, não pode ser negativada em razão dos antecedentes criminais. (STJ. AgRg no HC 729.275/RJ, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Relator para acórdão Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 31/5/2022.) Entendo que a conduta social não pode ser considerada como elemento incriminador. Ora, por intermédio de garantia constitucional, o cidadão possui a conduta que bem desejar, respondendo apenas pelo crime praticado, e não por ela (conduta). ___________________ DA PERSONALIDADE DO AGENTE: Conforme preconiza Guilherme de Sousa Nucci, citado no voto da Ministra Laurita Vaz no julgamento do REsp no 1.794.854/DF (Tema Repetitivo no 1077), o conceito de personalidade: [...] trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. ‘A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento [...] Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice” (GUILHERME OSWALDO ARBENZ, Compêndio de medicina legal). É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido, sem ter experimentado privações de ordem econômica ou abandono familiar, quando tende ao crime, deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir a sua sobrevivência. Por outro lado, personalidade não é algo estático, mas encontra-se em constante mutação. [...]. Estímulos e traumas de toda ordem agem sobre ela. Não é demais supor que alguém, após ter cumprido vários anos de pena privativa de liberdade em regime fechado, tenha alterado sobremaneira sua personalidade. O cuidado do magistrado, nesse prisma, é indispensável para realizar justiça. São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Segundo nos parece, a simples existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são instrumentos suficientes para atestar a personalidade do réu. Em verdade, não servem nem mesmo para comprovar maus antecedentes. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa24.” A jurisprudência do STJ a respeito também lança luz sobre a circunstância em tela: Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativada referida moduladora “’deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.) (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Como já salientado anteriormente, trata-se de ponto pacífico contemporaneamente, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser idônea a valoração negativa da personalidade do agente quando evidenciada sua condição de mentor da empreitada criminosa, como efetivamente ressaltado pelo acórdão impugnado. (STJ. AgRg no HC 723.349/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) A moduladora da personalidade “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]” (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019). No caso concreto, o referido vetor foi avaliado em razão da forma como a recorrente planejou a ação criminosa, sua frieza, dissimulação e traços de psicopatia. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos” (STJ. HC 566.684/SP, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/06/2020). (STJ. AgRg nos EDcl no HC 696.093/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta não pode exasperar a pena, seja por violar o preceito constitucional da proteção da intimidade (por intermédio do qual cada um a tem como lhe for possível), seja porque o julgador não possui capacidade para apreciá-la, além do fato de estar desprovido de dados para tanto. Neste norte, preleciona o Egrégio STJ, em um de seus julgados: Com efeito, as circunstâncias judiciais previstas do art. 59, do CP devem ser sopesadas pelo Magistrado que, por meio de um critério juridicamente vinculado (sistema da relativa indeterminação), deverá valorá-las, seja em benefício ou em detrimento do acusado. No caso em tela, a pena-base foi majorada, com base na personalidade dos agentes, ao argumento de que esta é voltada à prática delitiva freqüente. O e. Tribunal a quo, por sua vez, reformou a r. sentença condenatória ao argumento de que "para que a personalidade dos acusados seja tida como desviada, é necessária a manifestação de experto - e a formação não abrange conhecimentos psicanalíticos, área que exige habilitação específica para atuação. Outrossim, cada cidadão tem a personalidade que lhe é possível" (fl. 491). De fato, irrepreensível o posicionamento externado no v. acórdão vergastado. É lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador (que, de regra, não é psiquiatra e nem psicólogo – não sendo, portanto, expert) possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.2 ___________________ MOTIVO: Nas palavras do Ministro Ribeiro Dantas, no HC no 409.775/RS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. (STJ. HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.) Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC no 121.758/ PA, colaciona o seguinte excerto da doutrina de Guilherme Nucci: Motivos do crime [:] são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base’. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).” A valoração negativa dos motivos do crime apresenta razões adequadas, uma vez que o intuito do agente não foi o de simplesmente branquear um proveito financeiro advindo de crime anterior para assim usufruir dos valores. O mote também está no desvirtuamento do processo eleitoral, trazendo obscuridade à vontade livre do eleitor, diante da intenção do paciente em reeleger-se para o cargo que ocupava à época, justificativa que se mostra apta ao aumento procedido. Precedentes. (STJ. HC 518.882/MG, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 21/2/2020.) Acerca dos motivos, consistiram em desavenças decorrentes do relacionamento conjugal e de conflitos envolvendo o patrimônio comum do casal, circunstâncias inerentes à espécie delitiva. _____________ CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME: Consoante o Ministro Antonio Saldanha Palheiro: As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) No mesmo passo, o Ministro João Otávio de Noronha: A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.) Com efeito, elucida o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca que “As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi”26, valendo ainda pontuar que o seu exame demanda a averiguação da “maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa”27. Na doutrina, Rogério Sanches Cunha também salienta que a valoração da circunstância em tela envolve “a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados pela prática delituosa etc”28. Nas palavras de Guilherme Nucci, “são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito”29. Nesse sentido, destaca Alberto Silva Franco que “(...) entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc”30. A Valoração das circunstâncias do crime e a casa como asilo inviolável do indivíduo, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, [...] o fato de o acusado ter praticado os crimes no lar da família, ambiente de segurança, conforto e tranquilidade, torna a reprovabilidade da conduta delitiva mais acentuada, motivo pelo qual a pena-base pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta (STJ. AgRg no AREsp 1.168.233/ES, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018). (STJ. AgRg no HC 678.226/PR, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.) Analisando o presente fato, as circunstâncias do crime, não serão valoradas negativamente, porquanto os elementos fáticos já utilizados para exasperação da culpabilidade não podem ser novamente considerados, sob pena de bis in idem. ______________ CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e transcender o resultado típico32. Nesse sentido, o STJ reconhece como tese jurisprudencial que: O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime33. Precedentes: STJ. HC 268683/SP, Relator: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 21/10/2014. HC 274734/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 208743/MG, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 14/10/2014. AgRg no AREsp 288922/SE, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014. AgRg no HC 270368/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014. AgRg no AREsp 184906/DF, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 04/06/2014. AgRg no HC 272028/MG, Relator: Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 06/02/2014 ,DJe 12/02/2014. AgRg no AREsp 380355/AP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014. AgRg no AREsp 325732/DF, Relatora: Min. Regina Helena Costa, Quinta Turma, Julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013. HC 221669/ SP, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013. Evidentemente, assim como em todas as demais circunstâncias judiciais, exige-se fundamentação concreta para a incidência de majoração da pena-base6. [...] quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena- -base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado (STJ. AgRg no HC 480.933/AP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019). Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta e muito bem ponderada pelo v. acórdão verberado, eis que cada vítima” apresentou crises psicológicas e necessitou de acompanhamento especializado frente ao desequilíbrio ocasionado”. (STJ. AgRg no HC 686.470/AC, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) [...] a Corte de origem decidiu pela sua reprovabilidade [consequências do delito], uma vez que uma das vítimas ficou nervosa e vomitando, após os fatos, tendo sido, inclusive, submetida a tratamento psicológico por cinco meses. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade. [...]. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.702.782/SC, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 28/9/2020.) A valoração negativa das consequências do delito fundada nos abalos psicológicos e nas dores intensas da ofendida, conforme consignado pelos Juízos de primeiro e segundo grau, constitui motivação idônea. (STJ. AgRg no AREsp 1.441.372/GO, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.) No mais, as consequências da infração transbordaram, em muito, aquelas inerentes ao tipo penal, tendo em vista que a lesão causou transtorno de estresse pós-traumático e alteração permanente da personalidade. (STJ. HC 689.921/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) Quanto às consequências do crime, não excederam aquelas ordinariamente decorrentes da infração, inexistindo prova de sequelas permanentes. _________________________ COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal (decorrente da já vetusta Reforma de 1984), ao referir-se ao comportamento da vítima, considerava este “erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provação ou estímulo à conduta criminosa”35 Nesse sentido, hodiernamente é pacífico no STJ o entendimento de que: [...] o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra. (STJ. HC 541.177/AC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020.) Há, inclusive, tese jurisprudencial fixada nesse sentido: O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu. No mesmo passo: [...]. O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente - ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, se não houver colaboração. [...]. (STJ. REsp 1.711.709/PA, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.) Assim sendo e com fundamento no princípio da razoabilidade da pena, efetivado no juízo de reprovabilidade em grau mediano, considero a pena-base, ainda naquele juízo adequável de reprovação e proporcional ao fato típico, no patamar de 02 ANOS DE RECLUSÃO. ____________________ Alcançando a segunda fase do sistema de dosimetria penal, verifico nesta fase a inexistência de atenuantes, contudo verifico a presença da agravante prevista no artigo 61, II, “f” do CP, razão pela qual, agravo a pena no importe de 02 ANOS e 04 MESES DE RECLUSÃO. ______________________ Alcançando a terceira fase do sistema de dosimetria penal, verifico a inexistência de causas gerais ou especiais de diminuição da pena mesma forma que inexistem causas gerais ou especiais de aumento da pena, razão pela qual fixo-a, ao final, no importe de 02 ANOS e 04 MESES DE RECLUSÃO. __________________ Com base no princípio da individualização penal, passo à dosimetria da pena a ser imposta ao réu WAGNER IZILDO FORZAN pela prática do crime previsto no artigo 147, “caput”, c.c artigo 61, II, f, ambos do Código Penal c/c artigo 7º, inciso II, da Lei nº 11.340/06 na forma do artigo 69 do mesmo Códex. Para tanto, observo neste ato o disposto no art. 69 do CP. Sendo assim, inicio a primeira fase do sistema trifásico da dosimetria penal. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. (STF. ARE 663261 SP - Tribunal Pleno - Relator: Min. Luiz Fux - Julgamento: 13/12/2012 - Publicação: 06/02/2013.) A jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 1.800.443/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.) Consoante Jeschek7: Pena é a compensação a uma violação do Direito cominada penalmente mediante a imposição de um mal proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade que expressa a reprovação pública do fato e consegue, deste modo, a afirmação do Direito.4 Hélio Tornaghi, com invulgar sensibilidade, assim descreveu a missão do juiz criminal: De todos os encargos cometidos às pobres criaturas, o mais difícil e mais espinhoso, o de maior responsabilidade moral, é o do juiz. Especialmente o do juiz criminal. Não lhe basta avaliar um fato, o que já não seria pouco; incumbe-lhe penetrar no mais íntimo da alma, revolver os profundos e obscuros escaninhos da mente, por vezes não apenas sombrios, mas tenebrosos; importa-lhe conhecer e ponderar as taras e os defeitos herdados ao acusado pelos ancestrais; o temperamento e o caráter; as emoções, as paixões e tudo o que pode influir na inteligência e na vontade; tem que fazer a síntese desses dados para chegar a uma noção sobre a personalidade. E ainda assim não pode estar seguro de haver conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e, consequentemente, a medida da responsabilidade.5 Como aponta o Ministro Rogerio Schietti Cruz: 8 A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de reprimenda a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se9 pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal: a10 culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. (STJ. AgRg no REsp 1.844.935/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 12/5/2022.) Ainda que o juiz, na individualização da pena, seja dotado, na expressão de Hans Kelsen, de maior margem de livre apreciação,8 ele se encontra estritamente vinculado aos parâmetros legalmente estabelecidos pelo Código Penal e deverá motivar, adequadamente, qualquer opção feita. Nas palavras de Hélio Tornaghi, “a lei põe o problema em equação; mas quem dá o valor das incógnitas é o juiz”9. Traga-se à baila, no ponto, alerta feito pela Ministra Laurita Vaz: ii As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. (STJ. HC 585.731/SC, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) No tocante à eventual fração a ser, como regra, utilizada, bem como em relação à sobre o que deve incidir, isto é, se sobre a pena mínima ou sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, inexiste consenso em nenhuma das instâncias judiciais, embora se verifique as tendências de aplicação de 1/8 sobre o intervalo ou de 1/6 sobre a mínima, sendo absolutamente pacífico, contudo, o dever de fundamentação. Nesse sentido: Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (STJ. ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedente: STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (STJ. AgRg no HC 721.066/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. (STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. (STJ. AgRg no REsp 1524361/RR, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021.) Ademais, constatada a presença de mais de uma circunstância que possa qualificar o delito, deve o julgador utilizar como qualificadora aquela circunstância não prevista como agravante, deixando para utilizar a circunstância qualificadora que também consubstancia agravante na segunda fase de dosimetria da pena ou, inexistindo tal previsão, como circunstância judicial do art. 59, empregando-a naquela circunstância em que melhor se conforme. Esse é o entendimento do STJ, também consubstanciando tese jurisprudencial: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal12. Consoante o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca: Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (STJ. AgRg no REsp 1.931.220/PR, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021.) (STJ HC 463.434/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, Julgado em 25/11/2020, DJe de 18/12/2020.) Por fim, considerando o volume de processos criminais envolvendo os crimes previstos na Lei de Drogas, há de se gizar recente decisão da Terceira Seção do STJ envolvendo o processo dosimétrico nos referidos delitos: É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. (STJ. HC 725.534-SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022.) ________________________________ Da metodologia adotada para a dosimetria da pena: A dosimetria da pena será realizada em observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, segundo o qual a pena deve ser fixada em três etapas sucessivas: primeiro, a pena-base; em seguida, a pena provisória; e, por fim, a pena definitiva. _______________ Da Primeira Fase: Na primeira fase, será fixada a pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como comportamento da vítima, quando cabível. ´ Para tanto, parte-se da pena mínima abstratamente cominada ao delito. Em seguida, apura-se o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima previstas no tipo penal, convertendo-se esse intervalo em dias, considerando-se, para fins de cálculo, o ano como composto por 360 dias e o mês por 30 dias. Para cada circunstância judicial valorada negativamente, adotar-se-á, como critério ordinário e proporcional, o acréscimo de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima.O resultado será acrescido à pena mínima legal, alcançando-se, assim, a pena-base. _________________ Da Segunda Fase: Na segunda fase, serão examinadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 61 a 65 do Código Penal, obtendo-se a pena provisória. Para esse cálculo, a pena-base será convertida em dias e, como critério de proporcionalidade, será aplicada, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante reconhecida, com acréscimo no caso de agravante e redução no caso de atenuante. Havendo concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, será observada a regra do art. 67 do Código Penal, especialmente quanto à preponderância dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ressalta-se, ainda, que, nesta fase, a pena não poderá ser reduzida aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. ________________ Da Terceira Fase: Na terceira fase, serão analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na Parte Geral ou Especial do Código Penal, bem como em legislação penal extravagante. Nesta etapa, a pena provisória será novamente convertida em dias, aplicando-se a fração legal correspondente à majorante ou minorante reconhecida. As causas de aumento poderão elevar a pena acima do máximo abstratamente cominado, assim como as causas de diminuição poderão reduzi-la abaixo do mínimo legal, quando legalmente admitido. Após a incidência das frações cabíveis, o resultado será convertido em anos, meses e dias, obtendo-se a pena definitiva. Adoto, portanto, critério matemático objetivo, racional e proporcional, sem prejuízo da necessária individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sempre com fundamentação concreta das circunstâncias valoradas em desfavor ou em benefício do acusado. _____________________ A CULPABILIDADE: Para fins de aplicação da pena, vista como uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu. Esse conceito é amplamente aceito pela jurisprudência, conforme ilustram os seguintes precedentes: À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada. [...]. (STF. HC 132990, Relator: Luiz Fux, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, p. 23-06-2017.) A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. [...]. (STF. RHC 107213, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, p. 22-06-2011). A culpabilidade como medida de pena nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018.) No que tange à valoração da culpabilidade, como circunstância judicial (art. 59 do CP), deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu” (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017.) Há, inclusive, tese jurisprudencial a respeito fixada no âmbito do STJ: A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada13. Precedentes: STJ. HC 212775/DF, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014. HC 216776/TO, Relatora: Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013, DJe 04/08/2014. REsp 1269173/TO, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 16/12/2013. REsp 1352043/SP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe 28/11/2013. HC 203086/TO, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013. HC 217396/MS, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012. HC 179441/MS, Relator: Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/03/2012, DJe 20/03/2012. 11 A valoração negativa da culpabilidade demanda do julgador uma análise concreta e fundamentada que permita concluir por uma maior reprovabilidade da conduta, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente que o pratica. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (STJ. HC 553.427/PE, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). (STJ. AgRg no REsp 1.883.324/AC, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.) No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, considerando a premeditação do crime e o seu planejamento. Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade. (STJ. AgRg no HC 678.233/MG, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a forma premeditada da execução do crime, pois, “O acusado, ao criar empresas e utilizá-las para a prática de ilícitos, consistente em enganar as vítimas através de anúncios de venda de bens com preços abaixo do usual através da internet agiu de forma premeditada”, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. (STJ. AgRg no HC 688.856/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) A culpabilidade não extrapola aquela inerente ao próprio tipo penal. __________________ ANTECEDENTES CRIMINAIS: Em relação aos antecedentes, que devem ser compreendidos como todos aqueles fatos anteriores ao crime sob julgamento e inaptos para configurar reincidência, há de se ressaltar que eventuais inquéritos e processos em andamento não possibilitam a exasperação da reprimenda (Súmula no 444 do STJ) e que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula no 241 do STJ)15. Súmula STJ nº 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Súmula STJ nº 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Terceira Seção, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000, p. 229). Sublinhe-se o STF também tem como tese firmada que “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”, tratando-se do Tema 129 (STF. RE 591054, Tribunal Pleno, Relator: Min. Marco Aurélio - Julgamento: 17/12/2014 - Publicação: 26/02/2015.) Em 2019, paradigmático acórdão da Terceira Seção do STJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, estabeleceu que condenações criminais do réu transitadas em julgado só podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente”. Imperativo colacionar excerto da ementa do referido julgado: 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e “inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente” (STJ. HC 366.639/SP, Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: STJ. REsp 1760972/MG, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e STJ. HC 472. 654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada. (STJ. EAREsp 1.311.636/MS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 26/4/2019.) Trata-se de ponto uníssono atualmente, nos termos do Tema Repetitivo 1077: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Os antecedentes, valorados na primeira fase da aplicação da pena, não se confundem com a reincidência, circunstância agravante que incidirá na segunda fase da dosimetria. Nos termos do art. 63 do Código Penal: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A condenação pretérita poderá ser valorada como reincidência, desde que estejamos dentro do período de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, conforme preconiza o art. 64, inciso I, do Código Penal: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...] Assim, estando a condenação dentro do período depurador de cinco anos, o fato pode ser valorado como reincidência ou, subsidiariamente, como antecedentes, desde que não seja valorado concomitantemente nas duas fases (vedação ao bis in idem). Nesse sentido, a supramencionada Súmula no 241 do STJ. Ultrapassado o prazo de cinco anos, a condenação pretérita não poderá ser valorada como reincidência, mas poderá ser considerada como antecedente. Nesse sentido, a tese fixada pelo STF no Tema no 150: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Cabe trazer à baila a ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (STJ. RE 593818 - Tribunal Pleno - Relator: Min. Roberto Barroso - Julgamento: 18/08/2020 - Publicação: 23/11/2020.) Na jurisprudência do STJ, há inclusive tese jurisprudencial nesse sentido: O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes20. Precedentes: STJ. AgRg no AREsp 571478/SP, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. 1. DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. No caso em tela, inexistem, junto à Certidão de Antecedentes Criminais do réu, registros de antecedentes criminais. Destaco que estes serão considerados como sentenças penais condenatórias transitadas em julgado com data anterior à presente. ____________________ CONDUTA SOCIAL: Consoante o saudoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, in verbis: [...] A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, exame esse que permitirá concluir se o crime é um simples episódio, resulta de má educação ou revela sua propensão para o mal. [...] (Revista da AJURIS, nº 70, setembro/2000, p. 232). No âmbito do STJ, o conceito de conduta social é frequentemente explicitado: A conduta social “constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social” (STJ. REsp 1.405.989/SP, Relatora: Min. Sebastião Reis Júnior, Relator p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) A vetorial conduta social “corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental” (STJ. HC 544.080/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020). (AgRg no AREsp 2.001.304/MG, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) Para avaliação da conduta social, “devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128-129, grifei) (STJ. AgRg no AREsp 1486598/ SE, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019). (STJ. AgRg no AREsp 1.845.072/ SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021.) A questão já foi controversa no STJ, restando hodiernamente pacificada, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A circunstância judicial relativa à conduta social do agente, por se referir a seu comportamento no relacionamento familiar, no ambiente de trabalho e na sua interação com outros indivíduos, não pode ser negativada em razão dos antecedentes criminais. (STJ. AgRg no HC 729.275/RJ, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Relator para acórdão Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 31/5/2022.) Entendo que a conduta social não pode ser considerada como elemento incriminador. Ora, por intermédio de garantia constitucional, o cidadão possui a conduta que bem desejar, respondendo apenas pelo crime praticado, e não por ela (conduta). ___________________ DA PERSONALIDADE DO AGENTE: Conforme preconiza Guilherme de Sousa Nucci, citado no voto da Ministra Laurita Vaz no julgamento do REsp no 1.794.854/DF (Tema Repetitivo no 1077), o conceito de personalidade: [...] trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. ‘A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento [...] Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice” (GUILHERME OSWALDO ARBENZ, Compêndio de medicina legal). É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido, sem ter experimentado privações de ordem econômica ou abandono familiar, quando tende ao crime, deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir a sua sobrevivência. Por outro lado, personalidade não é algo estático, mas encontra-se em constante mutação. [...]. Estímulos e traumas de toda ordem agem sobre ela. Não é demais supor que alguém, após ter cumprido vários anos de pena privativa de liberdade em regime fechado, tenha alterado sobremaneira sua personalidade. O cuidado do magistrado, nesse prisma, é indispensável para realizar justiça. São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Segundo nos parece, a simples existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são instrumentos suficientes para atestar a personalidade do réu. Em verdade, não servem nem mesmo para comprovar maus antecedentes. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa24.” A jurisprudência do STJ a respeito também lança luz sobre a circunstância em tela: Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativada referida moduladora “’deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.) (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Como já salientado anteriormente, trata-se de ponto pacífico contemporaneamente, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser idônea a valoração negativa da personalidade do agente quando evidenciada sua condição de mentor da empreitada criminosa, como efetivamente ressaltado pelo acórdão impugnado. (STJ. AgRg no HC 723.349/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) A moduladora da personalidade “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]” (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019). No caso concreto, o referido vetor foi avaliado em razão da forma como a recorrente planejou a ação criminosa, sua frieza, dissimulação e traços de psicopatia. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos” (STJ. HC 566.684/SP, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/06/2020). (STJ. AgRg nos EDcl no HC 696.093/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta não pode exasperar a pena, seja por violar o preceito constitucional da proteção da intimidade (por intermédio do qual cada um a tem como lhe for possível), seja porque o julgador não possui capacidade para apreciá-la, além do fato de estar desprovido de dados para tanto. Neste norte, preleciona o Egrégio STJ, em um de seus julgados: Com efeito, as circunstâncias judiciais previstas do art. 59, do CP devem ser sopesadas pelo Magistrado que, por meio de um critério juridicamente vinculado (sistema da relativa indeterminação), deverá valorá-las, seja em benefício ou em detrimento do acusado. No caso em tela, a pena-base foi majorada, com base na personalidade dos agentes, ao argumento de que esta é voltada à prática delitiva freqüente. O e. Tribunal a quo, por sua vez, reformou a r. sentença condenatória ao argumento de que "para que a personalidade dos acusados seja tida como desviada, é necessária a manifestação de experto - e a formação não abrange conhecimentos psicanalíticos, área que exige habilitação específica para atuação. Outrossim, cada cidadão tem a personalidade que lhe é possível" (fl. 491). De fato, irrepreensível o posicionamento externado no v. acórdão vergastado. É lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador (que, de regra, não é psiquiatra e nem psicólogo – não sendo, portanto, expert) possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.2 ___________________ MOTIVO: Nas palavras do Ministro Ribeiro Dantas, no HC no 409.775/RS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. (STJ. HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.) Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC no 121.758/ PA, colaciona o seguinte excerto da doutrina de Guilherme Nucci: Motivos do crime [:] são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base’. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).” A valoração negativa dos motivos do crime apresenta razões adequadas, uma vez que o intuito do agente não foi o de simplesmente branquear um proveito financeiro advindo de crime anterior para assim usufruir dos valores. O mote também está no desvirtuamento do processo eleitoral, trazendo obscuridade à vontade livre do eleitor, diante da intenção do paciente em reeleger-se para o cargo que ocupava à época, justificativa que se mostra apta ao aumento procedido. Precedentes. (STJ. HC 518.882/MG, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 21/2/2020.) Acerca dos motivos, em desavenças decorrentes do relacionamento conjugal e de conflitos envolvendo o patrimônio comum do casal, circunstâncias inerentes à espécie delitiva. _____________ CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME: Consoante o Ministro Antonio Saldanha Palheiro: As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) No mesmo passo, o Ministro João Otávio de Noronha: A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.) Com efeito, elucida o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca que “As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi”26, valendo ainda pontuar que o seu exame demanda a averiguação da “maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa”27. Na doutrina, Rogério Sanches Cunha também salienta que a valoração da circunstância em tela envolve “a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados pela prática delituosa etc”28. Nas palavras de Guilherme Nucci, “são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito”29. Nesse sentido, destaca Alberto Silva Franco que “(...) entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc”30. A Valoração das circunstâncias do crime e a casa como asilo inviolável do indivíduo, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, [...] o fato de o acusado ter praticado os crimes no lar da família, ambiente de segurança, conforto e tranquilidade, torna a reprovabilidade da conduta delitiva mais acentuada, motivo pelo qual a pena-base pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta (STJ. AgRg no AREsp 1.168.233/ES, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018). (STJ. AgRg no HC 678.226/PR, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.) Analisando o presente fato, as circunstâncias do crime, não extrapolam aquelas normalmente verificadas nos delitos de violência doméstica. ______________ CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e transcender o resultado típico32. Nesse sentido, o STJ reconhece como tese jurisprudencial que: O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime33. Precedentes: STJ. HC 268683/SP, Relator: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 21/10/2014. HC 274734/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 208743/MG, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 14/10/2014. AgRg no AREsp 288922/SE, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014. AgRg no HC 270368/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014. AgRg no AREsp 184906/DF, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 04/06/2014. AgRg no HC 272028/MG, Relator: Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 06/02/2014 ,DJe 12/02/2014. AgRg no AREsp 380355/AP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014. AgRg no AREsp 325732/DF, Relatora: Min. Regina Helena Costa, Quinta Turma, Julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013. HC 221669/ SP, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013. Evidentemente, assim como em todas as demais circunstâncias judiciais, exige-se fundamentação concreta para a incidência de majoração da pena-base12. [...] quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena- -base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado (STJ. AgRg no HC 480.933/AP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019). Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta e muito bem ponderada pelo v. acórdão verberado, eis que cada vítima” apresentou crises psicológicas e necessitou de acompanhamento especializado frente ao desequilíbrio ocasionado”. (STJ. AgRg no HC 686.470/AC, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) [...] a Corte de origem decidiu pela sua reprovabilidade [consequências do delito], uma vez que uma das vítimas ficou nervosa e vomitando, após os fatos, tendo sido, inclusive, submetida a tratamento psicológico por cinco meses. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade. [...]. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.702.782/SC, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 28/9/2020.) A valoração negativa das consequências do delito fundada nos abalos psicológicos e nas dores intensas da ofendida, conforme consignado pelos Juízos de primeiro e segundo grau, constitui motivação idônea. (STJ. AgRg no AREsp 1.441.372/GO, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.) No mais, as consequências da infração transbordaram, em muito, aquelas inerentes ao tipo penal, tendo em vista que a lesão causou transtorno de estresse pós-traumático e alteração permanente da personalidade. (STJ. HC 689.921/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) Quanto às consequências do crime, do delito não extrapolaram aquelas normalmente decorrentes do tipo penal. _________________________ COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal (decorrente da já vetusta Reforma de 1984), ao referir-se ao comportamento da vítima, considerava este “erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provação ou estímulo à conduta criminosa”35 Nesse sentido, hodiernamente é pacífico no STJ o entendimento de que: [...] o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra. (STJ. HC 541.177/AC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020.) Há, inclusive, tese jurisprudencial fixada nesse sentido: O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu. No mesmo passo: [...]. O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente - ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, se não houver colaboração. [...]. (STJ. REsp 1.711.709/PA, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.) Assim sendo e com fundamento no princípio da razoabilidade da pena, efetivado no juízo de reprovabilidade em grau mediano, considero a pena-base, ainda naquele juízo adequável de reprovação e proporcional ao fato típico, no patamar de 01 MÊS DE DETENÇÃO. ____________________ Alcançando a segunda fase do sistema de dosimetria penal, verifico nesta fase a inexistência de atenuantes, contudo verifico a presença da agravante prevista no artigo 61, II, “f” do CP, razão pela qual, agravo a pena no importe de 01 MÊS e 05 DIAS DE DETENÇÃO. ______________________ Alcançando a terceira fase do sistema de dosimetria penal, verifico a inexistência de causas gerais ou especiais de diminuição da pena mesma forma que inexistem causas gerais ou especiais de aumento da pena, razão pela qual fixo-a, ao final, no importe de 01 MÊS e 05 DIAS DE DETENÇÃO. ______________________ Da pena final – aplicação do art. 69 do CP. Tendo em vista o disposto no art. 69 do Código Penal, tem-se o concurso material de crimes “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”. Deixo de somar as penas de reclusão e detenção por possuírem a natureza diversa. ______________________ Do regime inicial de cumprimento da pena: Nos termos do art. 33, alínea “c” §2º, do Código Penal, tenho que o regime inicial deverá ser o REGIME ABERTO – haja vista que a pena final cominada em desfavor do sentenciado é menor que 04 anos é réu primário. ____________________ Da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos: Considerando as circunstâncias do caso em apreço, cotejando o disposto no art. 44, inciso I, do CP, vislumbro a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. ___________________ Da suspensão condicional da pena: Da mesma forma, entendo como incabível a suspensão condicional da pena nos termos do artigo 77, inciso III do CP. ____________________ Portanto, eis a pena in concreto DEFINITIVA imposta ao réu WAGNER IZILDO FORZAN : 1) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, consistente em 02 ANOS e 04 MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial de cumprimento de pena aberto; 2) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, consistente em 01 MÊS e 05 DIAS DE DETENÇÃO, em regime inicial de cumprimento de pena aberto. Quanto às custas processuais, proceda-se ex legis. Transcorrido o trânsito em julgado: a) Lance-se o nome do réu no rol dos culpados; b) Preencha-se o boletim individual do réu e remeta-se ao instituto de identificação da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Minas Gerais; c) Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, para fins do art. 15, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – suspensão dos direitos políticos oriunda de condenação criminal; e d) Arquive-se com baixa. Notifiquem-se as partes – em especial, a vítima – acerca do presente ato decisório. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Boa Esperança, data da assinatura eletrônica. RICARDO ACAYABA VIEIRA Juiz(íza) de Direito 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Boa Esperança 15