0002116-46.2019.8.16.0113

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO REGIONAL DE MARIALVA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARIALVA - PROJUDI PRAÇA ORLANDO BORNIA, 187 - CAIXA POSTAL 151 - CENTRO - Marialva/PR - CEP: 86.990-066 - Fone: 44 3232 1652 - E-mail: mria-1vj-e@tjpr.jus.br Autos nº. 0002116-46.2019.8.16.0113 PAULO VINICIUS JACOMETTO WOLOCHEN ingressou com a presente ação indenizatória contra ( HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DE MARINGÁ ) UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ E O ESTADO DO PARANÁ, afirmando, em suma, que em 09/05/2017 sofreu uma queda da escada de sua residência, lesionando o cotovelo esquerdo; que após atendimento no Hospital Municipal de Marialva, foi constatada fratura com indicação de tratamento cirúrgico; que foi encaminhado ao Hospital Universitário de Maringá, onde passou por exames e, em 17/08/2017, foi submetido a procedimento cirúrgico para implantação de fio, placa e parafusos no cotovelo; que após isso, continuou tendo dores e limitação dos movimentos do membro afetado, sem evolução satisfatória do quadro clínico; que após dois meses do procedimento, persistiam as queixas de dor e incapacidade funcional, motivo pelo qual buscou nova avaliação médica; que em 25/10/2017, o autor foi submetido a uma segunda cirurgia, em razão da presença de fragmentos ósseos remanescentes no cotovelo, que não teriam sido removidos no procedimento anterior; que houve falha no tratamento cirúrgico inicial; que ao caso se aplica o Código de Defesa do Consumidor que o autor sofreu danos morais e que há culpa dos requeridos; pede assim a condenação dos réus em danos morais, bem como nos encargos da sucumbência. Citada, a UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ apresentou contestação no mov. 24.1, alegando, preliminarmente, incompetência territorial, ilegitimidade passiva ad causam do Hospital Universitário de Maringá; no mérito, alegou que as alegações são improcedentes porque o resultado sustentado pelo autor é consequência de não ter retornado ao atendimento; que não se aplica a lei consumerista ao caso; que o ônus da prova dos fatos constitutivos é do autor; que não é cabível ao caso a indenização pretendida e que a demanda inicial deve ser julgada improcedente. Citado, o ESTADO DO PARANÁ apresentou contestação no mov. 26 alegando, em suma, e, preliminarmente, carência de ação por ilegitimidade passiva ad causa; incompetência da justiça estadual e necessidade de inclusão da União e do Município de Maringá e remessa do feito à Justiça Federal; inépcia da inicial por ausência de documentos; inépcia por ausência de descrição dos fatos e impossibilidade de liquidação dos danos em fase de liquidação de sentença; no mérito, que o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito é do autor; que não se aplica do Código de Defesa do Consumidor no presente caso; que o Estado do Paraná não deve responder por tais danos; que não se encontra demonstrada a culpa médica e que enfim a demanda deve ser julgada improcedente. A impugnação à contestação foi apresentada no mov. 29.1. O feito foi saneado no mov. 43, sendo extinto por ilegitimidade passiva ad causam em relação ao Estado do Paraná, prosseguindo-se o feito apenas contra a UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ, e sendo determinada a realização de prova pericial médica e produção de prova oral. A prova pericial foi produzida, e o laudo foi juntado no mov. 159 e 169. Na audiência de instrução de mov. 202, foi tomado o depoimento pessoal do autor e ouvida a informante Jheni Miyamoto Navarro. Os memoriais de mov. 204 e 205 reiteram as teses já resumidas. O feito foi convertido em diligência no mov. 207 para determinar a inclusão do ESTADO DO PARANÁ em razão da necessidade de litisconsórcio necessário. O ESTADO DO PARANÁ foi novamente citado e apresentou defesa no mov. 223 alegando, em suma e, preliminarmente, carência de ação por ilegitimidade passiva ad causa; no mérito, que o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito é do autor; que não se aplica do Código de Defesa do Consumidor no presente caso; que o Estado do Paraná não deve responder por tais danos; que não se encontra demonstrada a culpa médica e que enfim a demanda deve ser julgada improcedente. No mov. 226 o autor apresentou impugnação à contestação. No mov. 234 foi determinada a remessa do feito para prolação de sentença. É o relatório. DECIDO. O autor pleiteia danos morais porque sofreu acidente em 09/05/2017 e, como consequência, fraturou o cotovelo, passou por cirurgia no Hospital Universitário de Maringá em 17/08/2017, mas permaneceu com dores e limitação de movimentos, o que deu ensejo a uma segunda cirurgia em 25/10/2017, haja vista que na cirurgia anterior havia fragmentos ósseos no cotovelo do autor. Em se tratando de responsabilidade médico-hospitalar, o hospital, no mais das vezes, atua com o objetivo de lucro e figura como prestador de serviços. Sua situação se enquadra nos termos do art. 14 do CDC: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Nos termos dessa disposição, considera-se “serviço defeituoso” quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido. A respeito da relação negocial entre médico e hospital, Rui Stoco assim leciona: “Cabe esclarecer que, se o médico atuar no respectivo hospital mediante contrato de prestação de serviços, deve ser considerado seu preposto e este responderá pelos atos culposos daquele. (...) Por outro lado, se restar comprovada atuação incorreta do estabelecimento hospitalar, seja como mero hospedeiro ou como fornecedor de centro cirúrgico, UTI, CTI, aparelhos e equipamentos especializados, ainda que em virtude da ação ou omissão de seus dirigentes ou de prepostos ( enfermeiros, atendentes etc. ), então responderá objetivamente o referido estabelecimento, se a ação ou omissão culposa deles emana exclusivamente” ( Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª. ed., São Paulo : Editora Saraiva, 2004, pp-733-734 ) Segundo Tepedino, por obrigação de hospedeiro entende-se como os serviços ligados ao alojamento, à alimentação, à limpeza, aos exames laboratoriais, a medicamentos, à enfermaria, à equipe de apoio ambulatorial e à manutenção de aparelhos, acrescentando que “pelos defeitos relativos à prestação destes serviços, bem assim pela falha dos prepostos (pessoal paramédico), responderá o estabelecimento hospitalar independentemente de culpa, conforme preceitua o caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor ( Gustavo Tepedino. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. In: ARRUDA ALVIM et al (Coordenadores). Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 300 ). A responsabilidade dos médicos é subjetiva por se tratar de obrigação de meio e não de resultado. Sérgio Cavalieri Filho diz que a responsabilidade “não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico”, cabendo ao paciente ou seus herdeiros “demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico” ( Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. - São Paulo: Malheiros, 2006, p. 393). Em outro momento, disserta que a atividade dos profissionais liberais é exercida pessoalmente, a determinadas pessoas (clientes), intuitu personae, na maioria das vezes com base na confiança recíproca. Trata-se, portanto, de serviços negociados, e não contratos por adesão. Sendo assim, não seria razoável submeter os profissionais liberais à mesma responsabilidade dos prestadores de serviço em massa, empresarialmente, mediante planejamento e fornecimento em série. Em suma, não se fazem presentes na atividade do profissional liberal os motivos que justificam a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços em massa.” ( Programa de Direito do Consumidor. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2010, pp. 288⁄289 ) Por outro lado, a responsabilidade do hospital é objetiva, inclusive por força da disposição do CDC acima foi transcrita, mas, como visto, sempre dependente das demais circunstâncias da estrutura material e pessoal e, também, por força da culpa do médico, responsabilidade que se extrai do disposto no art. 1.521, III, do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: (...) III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele”. Aí se incluem os atos culposos da equipe médica ou dos que comprovadamente mantêm subordinação com o hospital: Súmula 341 do STF: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Tratando-se de hospital público, não se aplicam as teorias da responsabilidade civil do direito comum porque são aplicáveis as regras de direito público e administrativo, sendo, assim, as pessoas jurídicas de direito público objetivamente responsáveis pelos danos que causem a terceiros, nos termos da disposição do art. 37, § 6.o, da Constituição da República. Segundo Carvalho Filho, “a marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência de culpa do agente ou do serviço. O fator culpa, então, fica descaracterizado como pressuposto da responsabilidade objetiva” ( Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. – São Paulo : Editora Atlas, 2013, pág. 560 ). Contudo, não significa não haver necessidade de se investigar a ocorrência do ilícito porque, sem culpa do médico, assistentes e demais colaboradores do hospital, inexiste, por si só, responsabilidade deste com base nessa teoria. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro fala em “culpa anônima” e “individualizada” da Administração, sendo no primeira hipótese caso de responsabilidade subjetiva ( faute du servisse ), enquanto a segunda é de responsabilidade objetiva: “Porém, neste caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público (cf. acórdãos in RTJ 70/704, RDA 38/328, RTJ 47/378)." (Direito Administrativo, 13ª ed., p. 518/519 ). Mesmo na responsabilidade objetiva - ainda mais em se tratando de responsabilidade médico-hospitalar -, é preciso haver o indispensável nexo causal entre a ação/omissão e o resultado. Yussef Cahali assim anota a respeito: “A segunda regra pode ser estabelecida reconhecendo-se a nenhuma responsabilidade ressarcitória se o dano sofrido pelo particular tem a sua causa no fato de força maior, consequência de eventos inevitáveis da natureza: a exclusão de responsabilidade da Administração decorre da não-identificação de nenhum nexo de causalidade entre o evento danoso e a atividade ou omissão do Poder Público” ( CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. São Paulo: RT, 1982, p. 373 ). Carvalho Filho resume, objetivamente, que a regra constitucional da responsabilidade objetiva somente se aplica diante de um fato administrativo, do dano e que haja o indispensável nexo causal: “Essa é a razão por que os estudiosos têm consignado, com inteira dose de acerto, que a “responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige, como requisito para que o Estado responda pelo dano que lhe foi imputado, a fixação do nexo causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal” ( ob. cit., p. 561 ). Em resumo, depende da “culpa do serviço” porque, se seus prepostos não cometeram nenhuma falha e empregaram todos os recursos e ações necessárias para tratamento do cidadão, afasta-se a possibilidade de responsabilização do Estado. Em matéria probatória envolvendo responsabilidade médico-hospitalar, é o médico ou o hospital quem tem mais condições de provar a reconstrução dos fatos. Antônio Jeová Santos diz que o paciente é profano no assunto, enquanto o médico possui vasto conhecimento e domínio da matéria e dos procedimentos ( Antônio Jeová Santos. Dano Moral Indenizável, 3a. ed. – São Paulo : Editora Método, p. 290 ). Ainda, quando a negligência salta aos olhos, dá-se ensejo à aplicação do princípio res ipsa loquitur, surgindo “a presunção de negligência contra o médico e a favor do paciente” porque há a ilação “de que o fato não teria ocorrido se não tivesse havido culpa do médico” ( MIGUEL KFOURI NETO. in Responsabilidade Civil do Médico, Ed. Revista dos Tribunais, 3a. ed., p. 54 ). Ruy Rosado de Aguiar ( Responsabilidade civil do médico. In Direito e medicina: aspectos jurídicos da Medicina. Belo Horizonte : Del Rey,2000, pp. 133-180 ) observa que a boa-fé exige que o médico ou o hospital coloque à disposição da justiça toda a documentação necessária para averiguar se foi prestado o melhor cuidado ao paciente, tendo o médico, com base no princípio da carga probatória dinâmica da prova, maiores condições de expor os acontecimentos, elucidar os fatos e demonstrar como fez o diagnóstico ( e não do paciente ), de ter empregado conhecimentos e técnicas aceitáveis, de ter ministrado ou indicado a medicação adequada, haver efetuado a operação que era a mais adequada e, ainda, controlado devidamente o paciente. Nesse sentido também pondera AGUIAR DIAS que, “aquele que alega um fato contrário à situação adquirida do adversário, é obrigado a estabelecer-lhe a realidade”: “Os autores mais intransigentes na manutenção da doutrina subjetiva reconhecem o fato e, sem abandonar a teoria da culpa, são unânimes na admissão do recurso à inversão da prova, como fórmula de assegurar ao autor as probabilidades de bom êxito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos. Daí decorrem as presunções de culpa e de causalidade estabelecidas em favor da vítima: com esse caráter, só pela vítima podem ser invocadas. Assim, o princípio de que ao autor incumbe a prova não é derrogado em matéria de responsabilidade civil, mas recebe, nesse domínio, em lugar do seu aparente sentido absoluto, uma significação especial, que por atenção a outra norma (resus in excipiendo fit actor), vem a ser esta: "aquele que alega um fato contrário à situação adquirida do adversário é obrigado a estabelecer-lhe a realidade". Ora, quando a situação normal, adquirida, é a ausência de culpa, o autor não pode escapar à obrigação de provar toda vez que, fundadamente, consiga o réu invocá-la. Mas se, ao contrário, pelas circunstâncias peculiares à causa, outra é a situação-modelo, isto é, se a situação normal faça crer na culpa do réu, já aqui se invertem os papéis: é ao responsável que incumbe mostrar que, contra essa aparência que faz surgir a presunção em favor da vítima, não ocorreu culpa de sua parte. Em tais circunstâncias, como é claro, a solução depende preponderantemente dos fatos da causa, revestindo de considerável importância o prudente arbítrio do juiz na sua apreciação" ( Da Responsabilidade Civil, vol. I, 9a. ed. – Rio de Janeiro : Editora Forense, pág. 91 – grifamos ). A prova produzida foi insuficiente para se concluir pela existência de procedimento inadequado executado pela equipe médica que repercutisse na responsabilidade do hospital ( UNIVERSIDADE ) ou do poder público. No contexto dos autos há apenas a presunção de culpa médica diante da necessidade de uma segunda cirurgia, muito pouco para se concluir que a primeira foi mal executada ou que o médico assistente não tenha empregado a melhor técnica que era dispensada ao caso. As primeiras intervenções médicas no autor foram descritas no laudo pericial: “No dia 09/08/2017 09:28: Ficha de atendimento do Pronto Socorro – Hospital Universitário de Maringá Dr. Eduardo de Azevedo Ferreira: Trauma de cotovelo esquerdo no domingo. Equimose e dor em coluna lombar (abdome flácido, Giordano negativo, hematoma região flanco, ausência de flutuação). Ausência de dor ou trauma em crânio, coluna tórax, bacia e abdome. Neuro e vascular OK. Edema importante. Escoriação. Raio X fratura de olecrano, cominuta, com desvio. Conduta: tala gessada, curativo diário. Internação para tratamento cirúrgico. Solicitados exames (ECG, coagulograma e perfil metabólico). 09/08/2017 09:32 – Ficha de internação – Hospital Universitário Regional de Maringá Dr. Eduardo de Azevedo Ferreira: Fratura de extremidade superior da ulna. 10/08/2017 12:56 – Evolução médica – Dr. José Augusto Santana Sem queixas no momento. Sensibilidade e motricidade preservadas. Equimose extensa em flanco esquerdo. Solicito raio X para avaliação de lesões em coluna. 11/08/2017 17:16 – Evolução médica – Dr. Élcio Valloto Junior Alta hospitalar com retorno para cirurgia no dia 16/08/2017”. No dia 17/08 o autor passou pela primeira cirurgia: “17/08/2017 08:42 – Ficha de atendimento do Pronto Socorro – Hospital Universitário de Maringá Dr. Péricles Souza Assis: Paciente teve fratura de cotovelo esquerdo retorno para cirurgia agendada para hoje. Fratura de cotovelo esquerdo após trauma há quinze dias. Fratura de olecrano. Tala gessada axilo palmar no cotovelo esquerdo. Reinternado para cirurgia do cotovelo esquerdo. 17/08/2017 09:52 – Ficha de internação – Hospital Universitário Regional de Maringá Contusão do cotovelo. Fratura da diáfise da ulna. Tratamento cirúrgico de fratura diafisária única do rádio/ulna. Dr. José Augusto Santana”. Segundo o laudo pericial, a técnica empregada era a recomendada e, como a fixação com placas e parafusos não foi conclusiva, foi preciso fixação com fios de Kirschner e fio de cerclagem: “Pelo prontuário apresentado é possível verificar que o Autor sofreu fratura de cotovelo (08/08/2017 – domingo), que foi encaminhado de Marialva para o Hospital universitário de Maringá e também apresentava hematoma extenso em flanco, sendo avaliado seguindo protocolo de trauma, foi internado no dia 09, realizado exames que descartaram outras lesões significativas, recebeu alta no dia 11 com indicação de novo internamento para realização do tratamento cirúrgico da fratura, realizada no dia 17/08/2017, com descrição por técnica adequada, confirmando grande cominução articular, fixado com placa e parafusos, não obtendo estabilidade, então feita fixação com dois fios de Kirschner e fio de cerclagem”. A segunda cirurgia foi feita em 25/10/2017, portanto, cerca de dois meses após: “Ficha de internação – Hospital Universitário Regional de Maringá Dr. Caliel Cassiotalto Berbert: tratamento cirúrgico de fratura de extremidades/metáfise proximal dos ossos do antebraço”. O laudo pericial assim descreveu sobre essa segunda cirurgia: “Realizados raios X de controle e depois tomografia que identificou comprometimento intra-articular, por perda de redução. Indicada e realizada nova cirurgia no dia 25/10/2017, onde foi observada fratura não consolidada, com grande quantidade de fibrose local, realizada neurolise do nervo ulnar, limpeza, retirado osso esponjoso de região e nova redução pela mesma técnica utilizada na cirurgia anterior (banda de tensão), com colocação de enxerto. Houve segmento ambulatorial comprovado até 30/01/2019”. O resultado final foi, segundo o laudo pericial, satisfatório, como se vê na seguinte resposta: “6) O(a) periciando(a) é portador(a) de alguma doença, lesão, sequela ou deficiência (indicar qual a doença e o respectivo CID)? Desde quando? (Indique o perito data provável). Mínima limitação na amplitude de movimentos em cotovelo esquerdo, desde a fratura em 08/08/2017 e confirmado após alta/último atendimento em 30/01/2019, mas sem repercussões funcionais capazes de interferir sobre suas atividades profissionais ou da rotina diária”. As provas dos autos se limitaram ao laudo pericial e esclarecimentos complementares, sem oitiva dos médicos que participaram das cirurgias ou que tenham sido colacionados outros estudos técnicos por onde poderia, mediante a devida confrontação, verificar eventual inadequação da primeira cirurgia. Por outro lado, a Universidade defende que o autor era fumante e essa circunstância contribui para maior dificuldade de cicatrização, o que vem de encontro ao apontamento do Perito sobre ter havido problemas com cicatrização, mas sem investigação precisa dessa correlação ( fumante x cicatrização ). Defende-se, também, que o autor faltou às revisões, o que foi por ele admitido em parte, com a justificativa que a espera era grande e por isso deixou de fazê-las algumas vezes, conquanto as respostas dadas em depoimento pessoal tenham sido lacônicas. A perda de redução da articulação e demora de cicatrização foram fatores amplamente destacados pelo Perito, o que, segundo o expert, justificou a cirurgia corretiva e o acréscimo que se tratou de grave lesão corporal. Ao expor sobre a extensão da lesão, assim o fez: “GRANDE COMINUIÇÃO ARTICULAR - "Cominuição" refere-se à quebra de um osso em vários pedaços ou fragmentos. Quando o termo é combinado com "articular", implica que a fratura afeta a articulação. Fraturas com grande cominuição articular são geralmente consideradas graves, pois podem resultar em danos significativos às superfícies articulares dos ossos. Isso pode levar a complicações como instabilidade articular, deformidades, perda de função e um aumento do risco de desenvolver problemas a longo prazo, como osteoartrite. O tratamento dessas fraturas pode envolver intervenção cirúrgica para realinhar e fixar os fragmentos ósseos”. O argumento defendido pelo autor sobre fragmentos ósseos não se confirmou. Vejamos as explicações técnicas extraídas dos autos: “3 - A existência de fragmentos ósseos no cotovelo [após a primeira cirurgia] atrapalhou a realização de fisioterapia pelo autor? Via de consequência, atrapalhou a velocidade e o resultado final da recuperação (limitação na amplitude de movimentos, segundo relato no laudo)? Fragmentos ósseos múltiplos foram causados pelo acidente. Segundo literatura pertinente para o caso, o tratamento dessas fraturas pode envolver intervenção cirúrgica para realinhar e fixar os fragmentos ósseos. A recuperação pode ser um processo longo e exigir fisioterapia para restaurar a função normal da articulação afetada. O acompanhamento médico é essencial para avaliar e gerenciar adequadamente o processo de cicatrização e minimizar as complicações”. “4 - Seria necessária a segunda cirurgia se a remoção óssea (fragmentos) tivesse sido realizada adequadamente/completamente na primeira oportunidade? A técnica utilizada foi adequada, houve a percepção da não estabilidade, medidas apropriadas foram tomadas e a perda da estabilidade é complicação esperada em alguns casos mesmo aplicada a melhor técnica”. O histórico das intervenções médico-hospitalares e prontuários consta, de forma mais minuciosa, na Auditoria Interna de mov. 24.8 realizada pelo hospital, mas sem que viessem aos autos as respectivas conclusões, análises técnicas e confrontação sobre adequações dos procedimentos. A conduta médica adotada na primeira cirurgia encontra-se descrita e em harmonia com a descrição contida no laudo pericial, especialmente que se tentou fixação com placas e parafusos, mas que foi preciso alterar a técnica ainda durante a primeira cirurgia. Inexistem dados concretos e seguros quanto aos retornos nas revisões entre as cirurgias. No “terceiro atendimento” de outubro as queixas do autor eram dor e limitação funcional, como se infere do relatório da Auditoria, o que encontra amparo nas demais provas. Apurou-se na segunda cirurgia a existência de fibrose, cruentização dos fragmentos ósseos, retirada de osso esponjoso, realizada redução e fixação de fios de Kichner e colocação de enxerto ósseo. O laudo pericial esclarecer no que consiste fratura cominutiva: “1. O Periciado deu entrada no hospital com fratura de cotovelo esquerdo, especificado com fratura cominutiva de olecrânio. O que significa fratura cominutiva? Sim. Quando um osso é quebrado em mais de dois pedaços”. Já a fibrose é parte importante no processo de cicatrização: “5. Qual o motivo para formação de fibrose na área de fratura? A formação de fibrose na área de fratura é uma parte importante e natural do processo de cicatrização”. Sobre o osso esponjoso, o laudo foi cético e pouco esclarecedor: “6. Foi colocado enxerto ósseo na segunda cirurgia? Se foi, de onde foi retirado o referido enxerto? Existe o relato e está registrado “retirado osso esponjoso de região”. Por fim, o expert indicou que a reintervenção ocorre em muitos casos de fraturas: “2. É comum a realização de segunda ou mais intervenção cirúrgica em trauma (fratura articular)? A perda de redução e necessidade de reintervenção ocorrem em muitos casos de fraturas”. Já os prontuários médicos colacionados com a Auditoria apontam atendimentos posteriores que não foram objetos de maior investigação e devido enfrentamento pelas partes. O atendimento de pág. 274 ocorreu seis meses da segunda cirurgia e o mesmo médico assistente da segunda cirurgia anotou que o paciente não havia retornado após sua realização e agora comparecia para reclamar que teve novo trauma no cotovelo há cerca de 10 dias. A esse respeito, inexistem maiores dados ou informações sobre o que, de fato, ocorreu, ou seja, se houve novo trauma e quais os tratamentos a que se submeteu, conquanto naquele ano reclamasse apenas de pequena algia. No caso dos autos, o hospital tinha o ônus de provar que, aplicadas todas as técnicas necessárias, o resultado esperado não ocorreu por circunstâncias não relacionadas à execução do serviço e à negligência ou imperícia; ou melhor, o erro profissional decorreria de um acidente escusável, justificável, imprevisível, que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência - não decorre da má aplicação das regras e princípios recomendados pela arte ou pela experiência. O erro profissional é o que resulta da imprecisão, incerteza ou imperfeição da arte médica ou odontológica, daí ser, sempre, objeto de dúvidas e controvérsias. É o caso da utilização, pelo médico ou dentista, de uma conduta correta, mas empregando técnica incorreta – aplicação correta de uma técnica ou de resultado duvidoso, mas aceita e recomendada, no que se está diante de erro escusável. No caso da culpa a situação se inverte: o médico ou dentista se utiliza de técnica correta e recomendada, mas que foi mal aplicada pelo profissional ( imperícia é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício ), estando-se, então, na presença de erro inescusável. De modo que se pode concluir pela inexistência de algum direito ao erro por estar distante da culpa ( imperícia ), haja vista que, mesmo que tivesse empregado todos os cuidados, diligências e demais cautelas que o caso exigia, o fato imprevisto ainda assim ocorreria, ainda que fosse necessário, dentro desse contexto, analisar a conduta médica/dentária com a indispensável amplitude aos deveres e cuidados próprios da profissão, no diagnóstico, na indicação terapêutica, na intervenção cirúrgica e no prognóstico. Nessa diretriz, o contexto probatório demonstrou que as técnicas empregadas foram corretas e bem executadas, tanto que, ainda no primeiro ato cirúrgico, constatada a necessidade de mudança da técnica, optou-se pelos fios de Kirschner e de cerclagem. Como não houve boa evolução, foi preciso a segunda intervenção, que também contou com a utilização da mesma técnica, mas que não implica em conclusão que aquela outra foi mal aplicada pelo profissional, por onde se pudesse conjecturar com a falta de capacidade, aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício pelo assistente médico-cirurgião que a realizou. Como apontado nos autos, a fratura no olécrano se constitui em lesão grave e de grandes repercussões, devendo-se ter atenção especial principalmente no pós-operatório. Em que pese o sucinto laudo pericial, a literatura médica aponta a dificuldade de cicatrização como uma delas. No artigo “Fratura no olécrano: como diagnosticar e qual o tratamento”, in https://sanarmed.com/fratura-no-olecrano-como-diagnosticar-e-qual-o-tratamento-projetoq2-2022/ ( consulta em 14/07/2026 ), aponta-se o seguinte: “As fraturas do olécrano são bastante comuns. Embora geralmente ocorram por conta própria, sem outras lesões, também podem fazer parte de uma lesão mais complexa no cotovelo. Em uma fratura do olécrano, o osso pode rachar levemente ou quebrar em muitos pedaços. Os pedaços quebrados de osso podem ficar alinhados ou ficar fora do lugar (fratura deslocada). Em alguns casos, o osso quebra de tal forma que fragmentos ósseos se projetam através da pele ou uma ferida penetra até o osso. Isso é chamado de fratura exposta. As fraturas expostas são particularmente graves porque, uma vez que rompe-se a pele, é mais provável que ocorra infecção tanto na ferida quanto no osso. O tratamento imediato é necessário para prevenir a infecção. (...) Procedimentos cirúrgicos Redução aberta e fixação interna: este é o procedimento mais utilizado para tratar fraturas do olécrano. Durante o procedimento, reposiciona-se (reduz) os fragmentos ósseos em seu alinhamento normal. Mantem-se os pedaços de osso no lugar com parafusos, fios, pinos ou placas de metal presas à parte externa do osso. (...). Complicações da cirurgia para fratura do olécrano Como em qualquer procedimento cirúrgico, a fixação das fraturas do olécrano envolve riscos que devem ser considerados e discutidos com o paciente. Uma das complicações mais frequentes é a rigidez articular, especialmente quando há atraso no início da fisioterapia. Por isso, a mobilização precoce, conforme orientações médicas, é essencial para preservar a amplitude de movimento do cotovelo. (...) Embora incomum, pode haver lesão de estruturas neurovasculares adjacentes, dada a proximidade anatômica de nervos e vasos ao cotovelo. O risco é baixo, mas precisa ser considerado, especialmente em fraturas complexas ou em reoperações. A não união (pseudartrose) é uma complicação mais grave e pode ocorrer quando a fratura não consolida adequadamente. Esse desfecho pode ser favorecido por fatores como má adesão às orientações pós-operatórias, presença de doenças crônicas (como diabetes), tabagismo ou infecção. Fraturas expostas — nas quais há rompimento da pele — também apresentam maior risco de retardo de cicatrização, devido à maior chance de contaminação e dano tecidual. Assim, nos casos de não consolidação óssea, pode ser necessária uma nova cirurgia para promover a estabilidade e estimular a regeneração óssea”. Em que pese pouco haver sobre quais foram as recomendações pós-operatórias, fatores que ultrapassam a atuação médico-hospitalar podem indicar a necessidade de uma segunda intervenção cirúrgica em face à não cicatrização adequada, como ocorreu no caso do autor, apenas não se identificando, com exatidão, se isso ocorreu por ser fumante, por não ter feito fisioterapia ou adotar movimentos inadequados e não recomendados, ficando, dessa feita, sem comprovação efetiva que a intervenção cirúrgica posterior adveio do mal procedimento do primeiro atendimento. A prova oral produzida pouco acrescentou de relevante para esclarecimento dessas dúvidas. Concluindo, a fratura do autor era de certa gravidade, a técnica empregada era a recomendada, inexistem elementos indicando inadequação de procedimento, a cicatrização não foi a esperada, problemas com cicatrização não são descartáveis como consequências do ato cirúrgico, fatores exógenos podem ter contribuído para essa anomalia, sem se descartar ausência às revisões e fisioterapias ( não provadas nos autos pelo autor que as tenha feito ), empregou-se na segunda cirurgia a mesma técnica e procedimentos da primeira, com as exceções acima expostas, o autor teve progresso satisfatório na recuperação e, também, após a segunda cirurgia, não retornou às revisões ( o que de certa forma indica que também não o tenha feito com regularidade após a primeira ), culminando pelo sucesso das intervenções porque as consequências físicas foram mínimas e de reduzidíssima ou quase nada de incapacidade, o que leva à inexistência de danos imateriais. Diante do exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido de dano moral formulado pelo autor PAULO VINICIUS JACOMETTO WOLOCHEN contra UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ e ESTADO DO PARANÁ, Condeno o autor a pagar as custas do processo e honorários advocatícios dos procuradores dos réus em 20% sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa até não haver revogação do benefício da assistência judiciária gratuita. Havendo apelação, dispensa-se nova conclusão, com intimação da parte apelada para contrarrazoar e com oportuno envio à instância superior. Publicada, registre-se e intimem-se. Marialva, 15 de julho de 2026. Devanir Cestari Magistrado