0001329-45.2022.8.19.0075

NIVIA ALVES SANTOS moveu em face de AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S.A (ENEL) ação de anulação de ato jurídico c/c repetição de indébito c/c indenizatória por danos morais c/c pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, pelos fatos e fundamentos que passo a resumir. Na petição inicial acompanhada de documentos, de ID 3, a parte autora alegou que recebeu cobrança, por meio da lavratura de TOI, de forma unilateral e abusiva. Requereu a concessão da gratuidade de justiça, a concessão de tutela antecipada, a inversão do ônus da prova, a declaração de nulidade do T.O.I, a condenação no refaturamento, repetição do indébito em dobro, bem como a reparação civil por danos morais. Foi concedida a gratuidade de justiça, no ID 56. Foi deferida a tutela de urgência antecipada, no ID 56. Citada, a parte ré apresentou contestação acompanhada de documentos, no ID 84. No mérito, alegou que houve irregularidade no consumo da unidade consumidora da parte autora, motivo pelo qual foi lavrado o T.O.I., objeto da lide. Requereu a improcedência total dos pedidos. Em réplica, a parte autora rebateu as argumentações da parte ré e pugnou pela procedência da ação. Intimadas as partes em provas, a parte autora requereu a produção de prova pericial, no ID 283, e a parte ré se manifestou informando não possuir outras provas a produzir, no ID 178. Foi proferida decisão saneadora, deferindo a produção de prova pericial, no ID 286. As partes apresentaram quesitos, nos ID´s 295 e 333. Foi apresentado Laudo Pericial, no ID 364. As partes, intimadas, manifestaram-se sobre o referido Laudo, nos ID´s 403 e 429. É o relatório. Passo a decidir. Estando o feito em ordem, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao mérito. O regime jurídico aplicável ao caso é o CDC, em diálogo de fontes com a CF e a Lei 8.987/95. É incontroverso (art. 374, III, do CPC) que a parte autora mantém relação de consumo com a parte ré. A controvérsia diz respeito, basicamente, a possível ilegalidade na lavratura de TOI e a possível equívoco no medidor de energia elétrica instalado na residência da parte autora e, em sendo comprovado, no refaturamento das contas da parte autora e na existência de danos morais. Razão parcial à parte autora. Conforme Laudo Pericial, de ID 364, constata-se a seguinte conclusão: Com base nas informações colhidas na vistoria foi projetado um consumo para a unidade da autora com mínimo de 120 kWh/mês máximo de 183 kWh/mês (inverno/verão) para os equipamentos eletroeletrônicos encontrados no dia da perícia, ligados ou em condições de serem ligados, considerando também a frequência de uso dos equipamentos encontrados, não sendo esse valor estático podendo-se admitir uma tolerância de +/-20%. As irregularidades apontadas nos três TOIs analisados nesta oportunidade foram motivadas por falhas no SMC telemétrico adotado pelo réu, sendo de sua responsabilidade a conservação e reparação das falhas por ele apresentadas. Impende-se esclarecer que em momento algum a perícia está concluindo pela inexistência das irregularidades apontadas nos TOIs, todavia, aquelas foram motivadas por falhas no SMC que é de responsabilidade do réu, logo a escolha do artigo 130 da Resolução 414 da ANEEL foi equivocada, motivo pelo qual recomendamos sua correção com base no artigo 113 da mesma resolução. Logo, verifica-se que não foram encontradas irregularidades na unidade consumidora da autora que justificassem a lavratura do TOI objeto da lide e que o valor cobrado na fatura se encontra em dissonância do consumo médio mensal da parte autora. DA LAVRATURA UNILATERAL DO TOI: Nos termos da Resolução 1.000/2021 da ANEEL, tem-se: Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve: I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e II - informar: a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos. § 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento. § 2o Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal. § 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput. § 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado. § 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica. § 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet. A jurisprudência do TJRJ possui entendimento pacificado, na Súmula 256, no sentido de que O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário . Isso porque se trata de prova unilateral, cabendo o ônus probatório à parte ré, nos termos do art. 373, II, do CPC. Logo, o cancelamento do TOI é medida de justiça para o caso concreto, tendo em vista a lógica do razoável (Recansés Siches), a partir dos elementos dispostos na situação fática para se chegar a uma solução justa e razoável no âmbito processual. DO REFATURAMENTO: Ante as irregularidades constatadas, a parte autora faz jus ao refaturamento das contas pleiteadas na inicial, nos parâmetros fixados no Laudo Pericial. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO: Nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Com relação à jurisprudência do STJ, destaca-se o seguinte julgado recente, pacificando o tema: A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. STJ. Corte Especial. EAREsp 1.501.756-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21/2/2024 (Info 803). Observa-se que, neste sentido, juntou os comprovantes de pagamentos das faturas, desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I, do CPC. Portanto, a pretensão é procedente no ponto em questão. DOS DANOS MORAIS: O arcabouço jurídico protetivo do direito do consumidor parte, inicialmente, da dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1º, III, da CF, como fundamento da República: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; O direito à dignidade humana (art. 1º, III, da CF) é utilizado pelo STF em diversos de seus julgados como razão de decidir, e entendida como um verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (HV 87.676/ES STF). Nesse contexto, o direito do consumidor é previsto, expressamente, no art. 5º, XXXII, da CF, bem como é um dos princípios norteadores da Ordem Econômica: Art. 5º, XXXII, da CF - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; Nessa linha de raciocínio, tem-se o CDC, como instrumento de defesa dos direitos do consumidor, frente à relação jurídica de consumo. Em seu art. 4º, destaca-se a vulnerabilidade do consumidor, em vista de sua assimetria frente ao fornecedor, conceito que fundamenta todo o sistema consumerista, buscando proteger a parte mais frágil da relação de consumo, para promover o equilíbrio contratual. Em se tratando de pessoa física, a vulnerabilidade é absoluta: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [grifei] Ainda sobre a vulnerabilidade, de acordo com o STJ: (...) 1.1. Desse modo, o conceito-chave no finalismo aprofundado é a presunção de vulnerabilidade, ou seja, uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. (AgInt no REsp 1805350/DF) Igualmente, no art. 4º, encontra-se, no inciso VII, o princípio da racionalização e melhoria dos serviços públicos, que dialoga com uma série de direitos básicos do consumidor, previstos em rol não exaustivo, logo no art. 6º do CDC: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. [grifei] Além disso, no art. 22 do CDC, expressamente, tem-se o dever de fornecimento de serviços públicos de forma adequada, eficiente, segura e, em se tratando daqueles essenciais, de forma contínua. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. [grifei] Considerando o Diálogo de Fontes, na Lei 8.987/95, há o conceito expresso de serviço adequado, que requer características semelhantes àquelas preconizadas no CDC: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; [grifei] Do contrário, em caso de prestação de serviço deficiente, com cobranças indevidas e irresponsáveis, está-se diante de um ilícito que enseja a reparação civil. Neste mesmo sentido, destaca-se a Súmula 192 do TJRJ: Súmula 192 do TJRJ: A INDEVIDA INTERRUPÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS DE ÁGUA, ENERGIA ELÉTRICA, TELEFONE E GÁS CONFIGURA DANO MORAL. Conforme a doutrina, a Responsabilidade Civil, em regra, requer a presença dos seguintes requisitos: (1) ação ou omissão; (2) nexo de causalidade; (3) dano. Se for subjetiva, há, ainda, a presença do dolo ou da culpa. Caso seja objetiva, dispensa-se o elemento subjetivo anímico. Encontra fundamento constitucional nos arts. 5º, V e X da CF, bem como pode ser extraída da conjugação dos arts. 186, 927, 403 e 944 do CC. Ainda, Aplica-se a Teoria do Dano direto e imediato e o princípio da reparação integral. Em se tratando de danos morais, caracterizam-se como uma violação a direitos de personalidade, atingindo a dignidade humana (art. 1º, III e art. 5º, V e X, da CF, e art. 11 do CC), não se tratando conforme o STJ, de mero dissabor cotidiano. Neste sentido, a doutrina de Sergio Cavalieri Filho, que já foi Desembargador deste TJRJ: (...) só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. (in Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 2ª edição, 3ª tiragem, p. 78) Na relação de consumo, a doutrina adota a Teoria do Risco do Empreendimento, de forma objetiva: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. [grifei] Nesse contexto, enseja-se a aplicação da Teoria do Desvio Produtivo, desenvolvida por Marcos Dessaune e acolhida pelo STJ (REsp 1.634.851) e pelo TJRJ, em que se parte do pressuposto de que o tempo vital integra a personalidade do indivíduo, e a sua perda deve ser reparada. É o caso da perda de tempo excessiva e inútil, pelo consumidor, na tentativa de solução amigável de problema de responsabilidade do fornecedor. Fato é que o tempo, na vida de uma pessoa, representa um bem extremamente valioso, cujo desperdício em vão não pode ser recuperado, causando uma lesão extrapatrimonial, o que se afina à situação dos autos. No caso concreto, verifica-se que houve AÇÃO (cobranças indevidas frente ao consumo na residência da parte autora) DANO (aumento arbitrário e exponencial de sua conta de energia elétrica, sem a utilização dos parâmetros corretos, prejudicando a parte autora em suas finanças, considerando sua renda mensal básica) e NEXO DE CAUSALIDADE (as condutas foram causadas pela ré). Além disso, a parte autora passou por diversos transtornos, de acionar a Justiça, inclusive com a necessidade de realização de prova pericial, para resolver problema que não foi por ela causado, acarretando-lhe perda de tempo útil e sofrimento e angústia para a solução do impasse. Neste contexto, é indispensável que a parte ré organize seu know how, prestando um serviço de qualidade ao consumidor, evitando a reincidência na prática abusiva de realizar COBRANÇAS INDEVIDAS, sob pena de uma eternização cíclica deste problema estrutural que atinge a sociedade como um todo. Presentes, portanto, os requisitos à reparação civil por danos morais, os quais são in re ipsa. Passo à quantificação do valor do dano. Para fins de sua quantificação, a jurisprudência do TJRJ, em diversos de seus julgados, considera, como parâmetros, a extensão do dano (art. 944 do CC), a gravidade concreta da conduta, a culpa concorrente (art. 945), se houver, a capacidade socioeconômica das partes, a vedação ao enriquecimento ilícito (art. 884 do CC), o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o caráter pedagógico-punitivo (punitive damages), para fins de evitar a sua ocorrência novamente, sob pena de esvaziamento de sua finalidade. Na situação dos autos, o dano se ensejou na extensão, por meses, na cobrança de faturas incompatíveis com o real consumo da parte autora. A gravidade concreta diz respeito à insegurança frente à cobrança indevida por serviço público essencial de má qualidade, bem como na perda de tempo útil e excessiva para se resolver problema não causado pela parte autora. A culpa é exclusiva da parte ré, que não efetuou o faturamento devido, frustrando a legítima expectativa do consumidor em ter a prestação de um serviço público adequado e eficiente (art. 22 do CDC). Quanto à capacidade socioeconômica, a parte autora é beneficiária da gratuidade de justiça, e a parte ré é empresa de grande porte. Considerando a situação em tela e, no mais, atento ao punitive damages, considerando que a cobrança ilegal tem sido prática recorrente em Vila Inhomirim, ora parte autora, fixo a condenação em danos morais no valor de R$8.000,00. DAS ASTREINTES: Nos termos do art. 537 do CPC, tem-se a previsão expressa das astreintes: A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. Neste sentido, para sua aplicação, faz-se necessária prova cabal, pela parte, nos autos, de que houve o descumprimento da decisão que concedeu a tutela antecipada de urgência (art. 537 §4º do CPC). No caso concreto, verifica-se que a decisão que deferiu a tutela de urgência ocorreu em 04/04/2022 (ID 56), parte ré intimada em 05/04/2022 para cumprimento no prazo de 4 horas, sob pena de multa de R$5.000,00 (ID 64); notícia de descumprimento da decisão no dia 06/04/2022, ID 66; Mandado de Verificação com certidão do Oficial de Justiça datada de 18/04/2022, confirmando o cumprimento efetivo da tutela, no ID 78. Logo, verifica-se o descumprimento durante 12 dias, sendo devidas as astreintes no valor de R$1.200,00. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, resolvendo o mérito (art. 487, I, do CPC), com a confirmação da decisão que concedeu a tutela antecipada de urgência (art. 300 do CPC), para CONDENAR a parte ré: No refaturamento das contas requeridas na inicial, tendo como parâmetro o consumo médio fixado no Laudo Pericial de ID 364, no prazo de 30 dias, a contar da intimação desta sentença, sob pena de multa de R$500,00 por cada cobrança indevida, esclarecendo que cabe à parte autora retirar as contas refaturadas em uma agência da parte ré; Na restituição dos valores pleiteados na inicial, em dobro, com juros de mora contados da citação (art. 405 do CC), com base na taxa SELIC (art. 406, §1º do CC e REsp 1.795.982-SP Corte Especial do STJ, julgado, por maioria, em 21/8/2024 e Tema 1368 STJ), e correção monetária da data de cada desembolso (art. 389 do CC e Súmula 43 do STJ), com correção monetária pelo IPCA (art. 389 do CC, parágrafo único, do CC, alterado pela Lei nº 14.905/24). Na reparação, a título de danos morais, no valor de R$8.000,00 (oito mil reais) com juros de mora contados da citação (art. 405 do CC), com base na taxa SELIC (art. 406, §1º do CC e REsp 1.795.982-SP Corte Especial do STJ, julgado, por maioria, em 21/8/2024 e Tema 1368 STJ), e correção monetária da data desta decisão judicial (arbitramento) (Súmula 362 do STJ), com correção monetária pelo IPCA (art. 389 do CC, parágrafo único, do CC, alterado pela Lei nº 14.905/24). Por fim, confirmo a condenação das astreintes, no valor de R$1.200,00, nos termos dos arts. 139, IV, c/c 537, caput e § 2º, do CPC. O valor de R$1.200,00, referente às astreintes, deve ser depositado em juízo, no prazo fixado, o que está em conformidade com o art. 537, § 3º, do CPC: A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. Assim sendo, intime-se pessoalmente a parte ré, na pessoa de seu advogado, para pagamento da multa, nos termos da Súmula 410 do STJ, em 15 dias. Considerando que a condenação em quantia inferior à pleiteada na petição inicial não induz sucumbência recíproca (súmula 326 do STJ), condeno a parte ré ao pagamento das custas do processo, bem como de honorários advocatícios, que arbitro, com fulcro no art. 85 § 2º do Código de Processo Civil, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários periciais. Após o trânsito em julgado, intime-se a parte ré para realizar o depósito do valor devido, de R$5.000,00, devidamente atualizado, fixado na decisão de ID 337, comprovando-o junto à serventia judicial, nos termos do art. 7º, § 1º, da Resolução nº 02/2018. Em caso de ter havido recebimento de ajuda de custo, intime-se o senhor perito para devolvê-la, de forma atualizada, através de recolhimento de GRERJ, utilizando o código nº 2210-3, receita Reembolso de Auxílio Pericial, conforme se verifica no art. 7º, §§ 2º e 3º c/c Anexo 3 da Resolução nº 02/2018. Em caso de não ter havido recebimento de ajuda de custo, expeça-se mandado de pagamento em favor do perito, nos termos do art. 7º, § 3º, tudo de acordo com a Resolução nº 02/2018. Após o trânsito em julgado, a parte sucumbente deve fazer o depósito judicial, VINCULADO AO NÚMERO DO PROCESSO, tendo em conta a celeridade para fins de expedição do Mandado de Pagamento, na forma eletrônica. Com a comprovação dos depósitos nos autos, expeçam-se mandados de pagamento em favor dos credores, observados dados bancários informados nos autos. Cumprimento de sentença nos termos do art. 523, §1º do CPC. Publique-se e intimem-se. Com o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.