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Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FRANCISCO BELTRÃO Rua Guaporé, nº 79, Bairro Presidente Kennedy, Francisco Beltrão, PR, CEP: 85.605- 15, Telefone/WhatsApp: (46) 3905-6727 Processo nº0001147-58.2024.8.16.0209 Espécie: AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Requerente: ELIZANDRA LETICIA COGO DO PRADO Requerido: MUNICÍPIO DE FRANCISCO BELTRÃO Juíza Prolatora:LISIANE MATTOS KRUSE _______________________________________________________________ 1). RELATÓRIO: O relatório é dispensado, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95. 2). FUNDAMENTAÇÃO: Da prejudicial de mérito – prescrição: A prescrição quinquenal de eventual verba arbitrada em favor da parte autora tem como respaldo legal o artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, “in verbis”: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Neste sentido, cito a jurisprudência (TJPR, ACR 1514116-3, rel. Des. Rubens Oliveira Fontoura, 1ª c., j. 14/6/2016): APELAÇÃO CÍVEL- REPETIÇÃO DE INDÉBITO - FUNDO DE ATENDIMENTO À SAÚDE DA POLÍCIA MILITAR - FASPM - CONTRIBUIÇÃO DE 2% AO MÊS - NATUREZA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL ANTERIOR A PROPOSITURA DA AÇÃO E NÃO DA DISTRIBUIÇÃO - INCOMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL (MATERIAL) DO ESTADO DO PARANÁ PARA CRIAÇÃO DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - INDEMONSTRADO - COBRANÇA COMPULSÓRIA - VALOR COBRADO DEVE SER RESTITUÍDO INTEGRALMENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - INAPLICABILIDADE DO PREVISTOS NO ARTIGO 1-F DA LEI 9494/97 - HONORÁRIOS - DIMINUIÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOREEXAME NECESSÁRIO - REANÁLISEDOS JUROS E DA 2CORREÇÃO MONETÁRIA - LIMITAÇÃO DA REPETIÇÃO ATÉ A DATA DE ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 17.169/2012 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (grifei). Não obstante, como são pleiteados valores relativos ao período que não excede aos últimos 5 anos anteriores à propositura da ação, a pretensão da parte autora não se encontra fulminada pela prescrição, exceto no que diz respeito à eventuais valores devidos anteriormente a março de 2019. Por essa razão, afasto a prejudicial de mérito aventada. Do mérito A Requerente é Servidora Pública Estatutária do Município de Francisco Beltrão, exercendo o cargo de agente de serviços gerais desde 01-08-2011, desenvolvendo suas atividades laborais junto ao CMEI ZELIR VETORELLO, de acordo com as informações constantes em sua ficha funcional. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de a parte autora perceber adicional de insalubridade em grau máximo (40%) em virtude do desempenho de suas funções, por todo o período laborado, respeitada a prescrição quinquenal. Sustenta que durante este período, a Autora trabalhou exposta aos agentes biológicos em GRAU MÁXIMO, por isso entende que lhe é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser calculado sobre o seu vencimento base. De acordo com o art. 39, § 1º, III, da CR, a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório do agente público observará as peculiaridades dos cargos no qual fora investido. Dentro do rol de peculiaridades se encontra a atividade insalubre, que deve ser devidamente paga pela Administração Pública, na forma de adicional. O conceito de atividade insalubre pode ser retirado do art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo a qual: Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Os agentes nocivos, como sabido, podem ser químicos (mercúrio, chumbo, fumos, poeiras, minerais, etc.), físicos (frio, calor, ruídos, vibrações, umidade, etc.) ou biológicos (doenças contagiosas, bactérias, lixo urbano, etc.). Outrossim, nos termos da Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho, que define o que é atividade insalubre, o trabalhador que atua com atividade insalubre no graumínimo recebe 10% de adicional; quem atua com grau médio, recebe o percentual de 20%; enquanto no trabalho com grau máximo, o percentual é de 40%. No caso dos autos, a parte autora laborou junto ao CMEI Zelir Vetorello em todo o período pandêmico, conforme consta do laudo pericial de seq. 57.1. O laudo pericial, por sua vez, elaborado sob os prismas do contraditório e da ampla defesa nestes autos (mov. 57.1 e 68.1) concluiu pelo exercício da atividade desenvolvida pela autora como INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO (20%): 6. CONCLUSÃO. Foi identificado que na rotina de trabalho da autora há exposição ao calor acima do limite de tolerância definido pela NR 15, configurando trabalho insalubre em grau médio. As atividades realizadas pelo cargo de agente de serviços gerais exercido na cozinha, conforme descrito no laudo pericial e o ambiente de trabalho, demonstram haver uma tendência de temperaturas elevadas devido às fontes de calor e pelas queixas da autora, que informou ter passado mal algumas vezes por conta deste agente. Ademais, foi informado que a abertura de janelas e exaustor não eram suficientes. Foi indicado que também não é possível ligar o ventilador, pois ele acaba atrapalhando o uso do fogão. a autora manteve contato habitual com materiais e secreções de pacientes por doenças infectocontagiosas, os pacientes sintomáticos e, também os pacientes com COVID, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. A atividade para ser considerada insalubre por exposição a agentes físicos como o calor deve estar enquadrada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho no Anexo 3 da Norma Regulamentado nº15 da Portaria 3.214 de 08 de junho de 1978, sendo que o enquadramento pode ocorrer em grau máximo ou em grau médio de acordo com a atividade realizada e o período de exposição. Como exposto no laudo pericial, a temperatura máxima para esta taxa metabólica segundo o quadro 1 da NR 15 é de 28,5 Graus Celsius. Por fim, a temperatura encontrada no dia da perícia, indicou a temperatura de 28,8 Graus Célsius, que é superior ao limite de 28,5 Graus Celsius. Nesse sentido, as condições laborais em que são realizadas as atividades são enquadradas em grau médio, nos termos da NR15.Assim, pela análise do laudo pericial em questão, aliado aos demais elementos de prova produzido nos autos, faz jus a autora ao reconhecimento do desempenho de trabalho insalubre em grau médio durante todo o período, respeitada a prescrição quinquenal. Quanto ao termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é a data do laudo. Dessa forma, via de regra, não se mostra cabível o seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Segue a ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM GRAU MÁXIMO. PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Afasta-se a alegação de supressão de instância e inovação recursal quando a parte, diligentemente, apresenta embargos de declaração para que a Corte de origem pronuncie- se acerca dos argumentos que poderiam alterar o resultado do julgamento da apelação e o Tribunal, ainda que apenas acolha os embargos para fins de prequestionamento, analisa a matéria. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 18/4/2018). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.874.569/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.) Quanto à base de cálculo para o pagamento do referido adicional, diante do pedido formulado pela parte autora, a fim de que referida diferença do adicional seja pago sobre o salário base, de forma que a parte autora busca a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 78, § único, da Lei Municipal nº. 3905/2011 e 116, § único, da Lei Municipal nº. 4106/2013, por afronta ao art. 7º, IV, da CF; a aplicação do art. 33 da Lei Municipal nº. 2633/97 c/c o art. 68 daLei Federal nº. 8112/90, de modo que o adicional de insalubridade, desde que recebido nos últimos cinco anos, seja recalculado e pago sobre o salário do cargo dos servidores públicos municipais, bem como os respectivos reflexos em décimo terceiro salário, horas extras e férias acrescidas do terço constitucional. O adicional de insalubridade possui previsão no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal (Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei) e no art. 116, § único, da Lei Municipal 4106/2013, que dispõe sobre o plano de cargos, carreira e valorização do servidor público ocupante de cargo efetivo do município de Francisco Beltrão (o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% para grau máximo, 20% para grau médio e 10% para grau mínimo do salário mínimo nacional). A indexação do salário mínimo prevista no art. 116, §único, da Lei Municipal n.º 4106/2013, afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que preconiza: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim ; (grifo meu). A respeito deste tema, inclusive, houve a edição da Súmula Vinculante n.º 4 pelo Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Daí concluir-se ser inconstitucional o art. 116, § único, da Lei 4106/2013. Com o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 116 da Lei 4.106/2013, voltaria a ser aplicada a legislação anterior que tratava do adicional de insalubridade, em razão do efeito repristinatório. No caso, a legislação anterior a Lei 4.106/2013 e que tratava da questão relativa ao adicional de insalubridade é a Lei 3.905/2011, que dispunha sobre o regime jurídico dos servidores do município e que disciplinava em seu art. 78 sobre as atividades insalubres, com a mesma redação do art. 116 já mencionado. No caso dos autos, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade do art. 78 da Lei 3.905/2011, por afronta ao art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal. O Poder Judiciário é legítimo para exercer o controle de constitucionalidade pela via repressiva, ou seja, após a edição da lei ou ato normativo. In casu, é possível valer-se da via decontrole difuso, exercido nos casos concretos com o fim de afastar-se a aplicação da lei em desacordo com a Constituição Federal. Leciona Alexandre de Morais (2017): Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros. No entanto, deve-se ponderar que, mesmo sendo inconstitucional a disposição legal que determina a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, não pode o Poder Judiciário estipular uma nova base de cálculo, pois estaria atuando como legislador positivo. A teor da Súmula Vinculante nº. 4, acima transcrita, a base de cálculo de vantagem de servidor público não pode ser substituída por decisão judicial. A este respeito: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min.ª Carmen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 819386 ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06- 2015). APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. OPERADOR DE MÁQUINAS. PERÍCIA ATESTANDO INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE EM GRAU MÁXIMO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. (...) (2).(TJPR - 2ª C.Cível - 0005578- 56.2018.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: Desembargador Stewalt Camargo Filho - J. 10.08.2020) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CF, ART. 7º, INC. IV. AFRONTA à SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO PARA QUE A BASE DE CÁLCULO DO MENCIONADO ADICIONAL PASSE A SER A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO QUE SÓ PODE SER REALIZADA MEDIANTE LEI. VEDAÇÃO A QUE O JUDICIÁRIO ATUE COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DEVER DE OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - AC - 1512754-5 - Barracão - Rel.: Eduardo Sarrão - Unânime - J. 25.04.2017)Havendo a inconstitucionalidade do § único do art. 116 da Lei 4.106/2013 e do § único do art. 78 da Lei 3.905/2011 e levando-se em conta o entendimento sedimentado de que o Poder Judiciário não poderia substituir o indexador, resta a análise da legislação aplicável. Pois bem. Seria o caso de, valendo-se do efeito repristinatório, fazer valer a redação do art. 33 da Lei Municipal nº. 2633/97 c/c o art. 68 da Lei Federal nº. 8112/90. O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei implica na impossibilidade de que ela tenha revogado a norma anterior que tratava da mesma matéria, de modo a reestabelecer a vigência e eficácia da norma anterior. Nesse ponto, traz Pedro Lenza (2014, p. 392): Não se pode confundir (embora o STF utilize sem muito critério as expressões) "efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade" com "repristinação da norma". No primeiro caso temos o restabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto do controle é inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficácia, portanto, nunca revogou nenhum outro ato normativo. No segundo, qual seja, na repristinação, nos termos do art. 2.º, § 3.º, da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Decreto-lei n. 4.657/42),184 salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei (que revoga a lei revogadora da lei inicial). (grifo meu) A Lei Municipal 2.633/97, em seu art. 33, veio a tratar da questão relacionada ao adicional de insalubridade, prevendo que: Art. 33 - Os funcionários que prestarem serviços em atividades insalubres, conceder-se-á o adicional fixado pela Legislação Federal, de acordo com as respectivas categorias. Parágrafo único - O adicional a que se refere o presente artigo será concedido por Decreto do Executivo. Quanto à lei federal a ser aplicada entende-se ser a Lei 8112/90 e não a CLT, já que os servidores municipais, estaduais e federais estão subordinados ao regime jurídico estatutário e não a CLT, bem como diante da existência de disposição, em outras leis do Município de Francisco Beltrão, prevendo expressamente a utilização da lei federal e legislação superior (art. 220 da Lei Municipal 3.905/2011 e art. 100 da Lei Municipal 4.133/2013). Observa-se que a Lei 2.633/97 faz menção à CLT somente aos funcionários lotados no quadro de cargos em extinção: Art. 30 - Os funcionários lotados no Quadro de Cargos em Extinção, permanecerão regidos pela CLT e serão aposentados observadas as disposições da Constituição Federal e demais legislação pertinente a matéria.Isso se deve ao fato de que a partir de 1990 os servidores públicos municipais passaram ao regime único ESTATUTÁRIO, sendo que aqueles estáveis antes disso integraram o quadro de extinção a que se refere a norma acima, conforme arts. 1º e 5º da Lei Municipal nº 1.618/90: Art. 1º O Serviço Público Municipal de Francisco Beltrão, Estado do Paraná, terá QUADRO ÚNICO DE PESSOAL adotando-se o REGIME ESTATUTÁRIO. [...] Art. 5º Os servidores públicos municipais de Francisco Beltrão, Estado do Paraná, regidos pela Consolidação a das Leis do Trabalho - CLT e que tenham adquirido a estabilidade de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, passam a compor quadro em extinção, mantidas as competências, prerrogativas e restrições da legislação a que se achavam submetidos. No sentido da aplicação da lei federal: APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ERVAL SECO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI MUNICIPAL Nº 803/90. APLICAÇÃO DO ART. 68 DA LEI Nº 8.112/90 C/C ART. 12, I, LEI Nº 8.270/91. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO DO CARGO. INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO PARA 5% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO DA AUTORA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO. UNÂNIME.(TJ-RS - AC: 70037941747 RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Data de Julgamento: 14/09/2011, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2011) RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMBÉ. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. PAGAMENTO RETROATIVO DAS DIFERENÇAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO, CONFORME ARTIGO 192 DA CLT - IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF QUE VEDA A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECÁLCULO DO ADICIONAL DEVIDO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE OBSERVÂNCIA DAS ALÍQUOTAS APLICADAS AO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS LEIS Nº 8.112/90 e Nº 8.270/1991. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0010164-68.2019.8.16.0056 - Cambé - Rel.: Juiz Leo Henrique Furtado Araújo - J. 28.09.2020)(TJ-PR - RI: 00101646820198160056 PR 0010164-68.2019.8.16.0056 (Acórdão), Relator: Juiz Leo Henrique Furtado Araújo, Data de Julgamento: 28/09/2020, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 28/09/2020) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. CÁLCULO DO VALOR DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO. VEDAÇÃO TRAZIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI MUNICIPAL QUE DETERMINA EXPRESSAMENTE A UTILIZAÇÃO DE LEI FEDERAL, SEM FAZER QUALQUER MENÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. INTELIGÊNCIA DA LEI FEDERAL 8.112/90. ILEGALIDADE DO PAGAMENTO FEITO PELO MUNICÍPIO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N.º 04 DO STF. SENTENÇA REFORMADA.CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS, RESPEITADOS OS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. ÔNUS DESUCUMBÊNCIA INVERTIDO. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1435520-5 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Regional de Cambé - Rel.: Desembargador Silvio Dias - Unânime - J. 27.10.2015). Pois bem, o art. 68 da Lei Federal 8112/90 prevê expressamente o pagamento do adicional de insalubridade com base no vencimento do cargo efeito. Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo Conclui-se, então, que havendo a inconstitucionalidade do § único do art. 116 da Lei 4.106/2013 e do § único do art. 78 da Lei 3.905/2011 deve-se, em razão do efeito repristinatório, aplicar-se, ao caso, o disposto no art. 33 da Lei Municipal 2633/97 c/c o art. 68 da Lei Federal nº. 8112/90. Sob um outro prisma, outra questão que merece ser analisada, embora não suscitada na petição inicial, é a previsão geral da Lei 4.106/2013 a respeito da utilização do vencimento base do servidor para cálculo das vantagens gerais do servidor. Segundo Edgar Morin (Pour sortir Du XXe, siecle, p. 11 e SS), na complexidade do mundo atual, o intérprete ou o aplicador da lei na prática deve aprender a “saber ver” e a as “saber pensar”. Isto é, saber identificar e analisar as características e elementos que compõem o objeto a ser estudado (CLÁUDIA LIMA MARQUES: 2007). No caso dos autos, a Lei 4.106/2013 traz uma regra geral sobre a base de cálculo das vantagens gerais dos servidores no art. 87 e uma regra específica no art. 116. Dispõe o art. 87: Art.87 Vencimento-base é a retribuição pecuniária de cargo do quadro efetivo, consoante nível próprio, conforme fixado na tabela do Anexo XIII desta lei. Parágrafo Único- O vencimento-base é o valor de referência para incidência das vantagens gerais, e demais acréscimos previstos nesta Lei. E o art. 116, § único: o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% para grau máximo, 20% para grau médio e 10% para grau mínimo do salário mínimo nacional. Havendo a inconstitucionalidade da regra específica, subsiste ainda a interpretação da lei. Com efeito, o art. 87 da Lei Municipal 4.106/2013 determina que o vencimento-base é a remuneração mínima do servidor, podendo ser acrescido de vantagens gerais que o terão como base de cálculo. Nessa linha de raciocínio, o art. 93, II, “f”, da Lei Municipal 4.106/2013, prevê: Art. 93. A remuneração do servidor do quadro efetivo, abrangido por esta Lei, compreende: II - vantagens gerais: f) adicional de insalubridade;Dessa forma, aplicando-se a legislação municipal vigente ao caso concreto, é possível observar a existência de previsão legal determinando o vencimento-base como base de cálculo para o adicional de insalubridade, já que este, nada mais é, do que uma das vantagens gerais a que tem direito os servidores municipais. Por fim, convém assinalar que, tendo em vista que a adoção do vencimento-base como base de cálculo para o adicional de insalubridade decorre do efeito repristinatório, bem como da mera aplicação da legislação municipal geral em vigor, não haveria que se falar em violação ao disposto na Súmula Vinculante 37 (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”). A este respeito: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO PAGAMENTO A MENOR DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IRRESIGNAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE MARINGÁ. (I) PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CONFIGURADA. QUESTÃO RELATIVA À APLICABILIDADE DE LEI ESTADUAL E NÃO À COMPETÊNCIA PARA CRIÁ-LA. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. (II) INAPLICABILIDADE DA LEI ESTADUAL NO 15.050/06 EM DETRIMENTO DA LEI ESTADUAL NO 10.692/93. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 29 DA LEI ESTADUAL NO 15.05006 SOBRE O ART. 10 DA LEI ESTADUAL NO 10.692/93. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DA VERBA AO SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE NO 4. APLICAÇÃO DA DISPOSIÇÃO LEGAL QUE NÃO IMPLICA EM AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE NO 37. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA MODIFICADA QUANTO AO ÍNDICE APLICÁVEL À CORREÇÃO MONETÁRIA E PERÍODO DA GRAÇA CONSTITUCIONAL.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR, AC 0002171-67.2013.8.16.0190, rel.: Juiz Osvaldo Nallim Duarte, 3ª C.Cível, j. 23/3/2020). De tudo o que foi dito acima, então, pode-se concluir que o art. 116, § único, da Lei 4.106/2013 é inconstitucional, assim como também o é o art. 78, § único, da Lei 3905/11. Afasta- se, portanto, a aplicação destas normas. Há possibilidade de aplicação de efeitos repristinatórios no caso em análise porque o art. 33 da Lei Municipal 2633/97 prevê o pagamento do adicional de acordo com a lei federal; bem como porque, pela via interpretativa, também pode-se aplicar- se a regra geral acerca da base de cálculo das vantagens dos servidores prevista no art. 87, § único, da Lei 4.106/2013. Portanto, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário base do servidor. Ainda no tocante à questão da inconstitucionalidade, entende-se, entretanto, que na via do controle difuso da constitucionalidade o juiz não declara a inconstitucionalidade na partedispositiva da sentença, mas afasta a aplicação da lei inconstitucional, sendo esta matéria a causa de pedir processual. Na lição de Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, 10º edição): “Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.” A questão prejudicial, no caso, a análise da constitucionalidade da lei em vigor, não precisa constar na parte dispositiva da sentença, como se extrai do disposto no art. 489 do CPC. A este respeito, Bruno Garcia Redondo (Questões Prejudiciais e limites objetivos da coisa julgada no novo CPC, Revista de Processo, 2015): Importante observar que o CPC/2015 não exige a menção formal da questão prejudicial no tópico formal denominado de parte dispositiva da sentença. O inc. III do art. 489 é claro neste sentido ao impor que o juiz resolva, no dispositivo, “as questões principais que as partes lhe submeterem, não exigindo que as questões prejudiciais, aptas a formar coisa julgada, sejam ali também referidas. O exame e a resolução da questão prejudicial virão, via de regra, na fundamentação da sentença, exatamente por se tratar de um antecedente lógico e necessário ao julgamento do pedido, e não da questão principal propriamente dita, esta, sim, decidida no dispositivo. Passa-se, então, a apreciar os reflexos. Argumenta a parte autora que a correção dos valores do adicional de insalubridade deve refletir nos demais direitos, como 13º salário, férias e terço constitucional e horas extras. Em razão da falta de previsão legal no Estatuto do Servidor Público de Francisco Beltrão (Lei Municipal 1.202/85), somente poderia ser conferido tal efeito às vantagens permanentes. No entanto, os arts. 67 e 68 da Lei Municipal 3.905/2011 previram a possibilidade de as férias e o 13º salário serem remunerados mediante a média das verbas de cunho remuneratório percebidas durante o correspondente período aquisitivo. A mesma disposição foi repetida pelos arts. 105 e 106, ambos da Lei Municipal 4.106/2013. Vale dizer que o adicional de insalubridade integra as verbas de cunho remuneratório, conforme dispõem os art. 54, II, “a”, “f”, e III, “b”, da Lei Municipal 3.905/2011 e art. 93, II, “a”, “f” e “h”, da Lei Municipal 4.106/2013. Desta forma, os reflexos em 13º salário e férias (com terço constitucional) deverão incidir a partir da vigência da Lei Municipal 3.905/2011 (dezembro de 2011). Portanto, deve a parte ré pagar à parte autora as diferenças remuneratórias decorrentes da alteração do grau de insalubridade (médio para o máximo) sobre o vencimento- base da servidora, bem como os reflexos incidentes sobre férias (e terço constitucional) e décimo terceiro salário. Em relação aos reflexos quanto às horas extras, aplica-se ao caso a regra geral acerca da base de cálculo das vantagens dos servidores prevista no art. 87, § único, da Lei 4.106/2013.Portanto, a base de cálculo do adicional de insalubridade e das horas extras, deve ser o salário base do servidor. De fato, a Lei Municipal nº 4.106/2013, que dispõe sobre o plano de cargos, carreira e valorização do servidor público municipal, em seu Art. 93, relaciona a composição da remuneração do servidor, e no inciso II, alínea "a", inclui a "remuneração ou compensação por serviços extraordinários (hora-extra)" como uma das "vantagens gerais". O Art. 94, parágrafo único, por sua vez, estabelece que "É vedada a incorporação ao vencimento-base, o computo ou a acumulação das vantagens gerais, compensações financeiras e auxílios, inclusive para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento, exceto nos casos previstos nesta Lei". Além disso, o Art. 96 detalha como o serviço extraordinário deve ser remunerado, prevendo acréscimos de 50% ou 100% em relação à hora normal de trabalho. Assim, a lei veda a incidência reflexa do adicional de insalubridade para a base de cálculo das horas extras, buscando evitar “bis in idem”, razão pela qual, neste tocante, mostra-se incabível o pedido. Da correção monetária e juros de mora O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 870947, fixou as seguintes teses: O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Carmen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. O STJ, ao julgar o Recurso Especial 1492221, já havia definido as seguintes teses: 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA- E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. (...) 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (...) Entretanto, posteriormente a Emenda Constitucional n° 113, por força do disposto no artigo 3° da sobredita emenda, deverá ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. A Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 08 de dezembro de 2021, estabeleceu a aplicação da Taxa SELIC para a atualização monetária e juros de mora dos débitos da Fazenda Pública, para fins de cálculo de precatórios e Requisições de Pequeno Valor (RPVs), a partir do exercício seguinte ao de sua promulgação, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2022. A Taxa SELIC já engloba tanto a correção monetária quanto os juros de mora, sendo inacumulável com qualquer outro índice.Assim, a sistemática de cálculo dos juros e correção monetária deve ser revista para aplicar o IPCA-E para a correção monetária e a taxa da caderneta de poupança para os juros de mora até 31 de dezembro de 2021. A partir de janeiro de 2022, a atualização do débito deverá ocorrer exclusivamente pela Taxa SELIC, sem a cumulação de qualquer outro índice, conforme o comando da EC nº 113/2021 e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 3). DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ELIZANDRA LETICIA COGO DO PRADO em face de MUNICÍPIO DE FRANCISCO BELTRÃO e julgo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC/2015, para o fim de: 3.1). Reconhecer o exercício do cargo de agente de serviços gerais pela autora junto ao CMEI ZELIR VETORELLO da cidade de Francisco Beltrão/PR com exposição à insalubridade em grau médio. 3.2). Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio 20%, a partir da confecção do laudo pericial , atualizado monetariamente pela SELIC, que já compreende tanto a correção monetária quanto os juros de mora, desde cada pagamento a menor. 3.3). Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, dos reflexos do adicional de insalubridade em grau médio no 13º salário e férias (com terço constitucional), a contar do laudo pericial, sendo que a quantia deve ser apurada em liquidação de sentença, corrigida monetariamente pela SELIC, que já compreende tanto a correção monetária quanto os juros de mora, desde cada pagamento a menor. Ao perito nomeado, nos termos da Resolução nº. 232/2016 do CNJ, fixo os honorários periciais em R$1.850,00 a serem arcados pelo vencido (Município), a teor do art. 86 do CPC, considerando a procedência parcial do pedido. Expeça-se a respectiva RPV. Sem custas e honorários. Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 11 da Lei 12.153/2009). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Francisco Beltrão, datado e assinado digitalmente. Lisiane Mattos Kruse Juíza de Direito