0001074-03.2021.8.16.0109

Vistos e examinados estes autos de RECLAMATÓRIA TRABALHISTA registrados sob nº 0001074- 03.2021.8.16.0109, em que figura como autor GERALDO CESAR ALVES e como réu MUNICÍPIO DE MANDAGUARI 1. Relatório GERALDO CESAR ALVES, já qualificado nos autos, ajuizou a presente RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em face de MUNICÍPIO DE MANDAGUARI, igualmente qualificado. Alegou o autor, em síntese, que: a) foi admitido em 10/10/2011 para cargo em comissão como agente da defesa civil e dispensado do referido cargo sem justa causa em 30/09/2017; b) houve a nulidade da contratação por burla às exigências constitucionais e a incidência do regime celetista, com direito às verbas trabalhistas correspondentes ao período efetivamente laborado; c) embora registrado como agente da defesa civil, exerceu cumulativamente as funções de bombeiro comunitário, civil e militar, motorista, socorrista, chefe de socorro, cozinheiro e faxineiro, sem qualquer poder de mando, pleiteando indenização por desvio e acúmulo de funções e equiparação salarial com bombeiros militares; d) cumpriu jornada em regime 24x48, sem intervalos, requerendo a nulidade do sistema e o pagamento de horas extras e reflexos; e) ocorreu a existência de redução salarial ao longo do contrato e o pagamento a menor e a supressão de adicionais de insalubridade (grau máximo) e de periculosidade, bem como do adicional noturno, com os respectivos repousossemanais remunerados e integrações, o que é ilegal. Pleiteia, além do reconhecimento das nulidades e pagamento de horas extraordinárias acima referidas, a indenização por danos morais decorrentes da exposição a agentes insalubres e do ambiente de trabalho desfavorável/ausência de EPIs, além de indenização por dano existencial, restituição de despesas com curso de bombeiro civil, verbas rescisórias (aviso prévio, férias, 13º, FGTS, multas dos arts. 467 e 477 da CLT), guias de seguro-desemprego, retificação da CTPS e a gratuidade de Justiça. Juntou documentos (mov. 1.2/1.17). A ação foi proposta perante a Justiça do Trabalho, tendo o réu apresentado contestação em audiência (mov. 1.24), pela qual aduziu, em resumo: a) incompetência da Justiça Laboral para o julgamento do caso, eis que o autor manteve com a administração dois vínculos sucessivos e distintos, ambos de natureza jurídico-administrativa, a saber, de outubro/2011 a novembro/2016, na condição de autônomo (pagamentos via RPA) e, após, de dezembro/2016 a setembro/2017, decorrente de aprovação em Processo Seletivo Simplificado (Edital nº 01/2016), para o cargo de resgatista/socorrista, de forma que se trata de questão afeta à Justiça Comum; b) não se aplica ao caso a CLT, mas sim o regime estatutário da Lei Municipal 2.093/2013 e Lei Complementar Municipal 611/2001; c) ocorreu a prescrição quinquenal das verbas anteriores a outubro de 2012, nos termos do Decreto nº 20.910/32; d) inexistem nulidades contratuais a serem reconhecidas, e não ocorreu qualquer desvio de função; e) os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno foram pagos conforme fichas financeiras, e as horas extras foram quitadas e que inexistem diferenças ou reflexos devidos; f) inexiste ato ilícito a ensejar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou materiais; g) impugnou os pedidos de férias em dobro, 13º, seguro-desemprego e FGTS, ao fundamento de que já pagos ou incompatíveis com o regime estatutário e com o vínculo temporário; h) requereu, ainda, a condenação do autor por litigância de má-fé (art. 80, I, V e VI, do CPC), por deduzir pretensões contra texto expresso de lei e pleitear verbas já quitadas. Requereu, ao fim, a improcedência do pedido inicial. Juntou documentos (mov. 1.24/1.55).Frustrada a tentativa de conciliação em sede de audiência, foi determinada a realização de perícia para avaliar a existência de periculosidade e/ou insalubridade, e seu grau (mov. 1.56). Juntado laudo pericial (mov. 1.61). Após realizada audiência de instrução e julgamento na esfera trabalhista, na qual foi tomado o depoimento pessoal das partes (mov. 1.65), restou declinada a competência pela Justiça Especializada em favor do Juízo Fazendário em razão da matéria (mov. 1.67), o que foi confirmado em grau recursal (mov. 1.72). Advindo os autos à Justiça Estadual, as partes foram intimadas para indicarem as provas que pretendiam produzir (mov. 9). O autor, então, apresentou emenda à inicial, pela qual em suma: a) manteve os fundamentos e a causa de pedir deduzidos na petição inicial, ratificando a pretensão de reconhecimento da nulidade das contratações e da condenação do réu ao pagamento das verbas de natureza celetista correspondentes ao período de 10/10/2011 a 30/09/2017; b) reformulou a causa de pedir relativa à jornada, passando a invocar a Lei nº 11.901/2009, que fixa a jornada do bombeiro civil em regime 12x36, para postular o pagamento das horas extras excedentes da 12ª hora diária, em substituição ao parâmetro anteriormente adotado; c) unificou o pedido de indenização por danos morais extrapatrimoniais no importe de R$ 25.000,00, mantido o pedido de indenização por dano existencial; d) procedeu à liquidação dos pedidos, atribuindo valores individualizados às verbas postuladas (equiparação salarial, horas extras, diferenças salariais, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, FGTS, entre outras); e) adaptou os requerimentos ao rito da Fazenda Pública, requerendo a dispensa da audiência de conciliação e a concessão da gratuidade processual, bem como honorários advocatícios em caso de recurso às Turmas Recursais. Atribuiu à causa, ao final, o valor de R$ 397.001,43 (mov. 21).Intimado sobre a emenda, o Município de Mandaguari reiterou os fundamentos da contestação, em especial a prescrição quinquenal, a alegada quitação geral das verbas remuneratórias e contratuais e a inexistência de ilegalidade apta a ensejar dano moral (mov. 24). Determinou-se, na sequência, a exibição de documentos pela parte ré, no prazo de cinco dias, sob pena de admissão dos fatos a provar (art. 396 do CPC) (mov. 26.1). O autor requereu a produção de prova emprestada, consistente no aproveitamento do laudo pericial produzido perante a Justiça do Trabalho, o que foi admitido com fundamento no art. 372 do CPC, assegurado o contraditório e renovado ao Município o prazo para impugnação do respectivo conteúdo (mov. 50). Após novas manifestações das partes, sobreveio decisão de saneamento e organização do processo (mov. 104), na qual foi acolhida a prejudicial de prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32), reputando-se prescritas as parcelas eventualmente devidas anteriores a 23/10/2012, considerada a data da propositura da ação (23/10/2017), fixados os pontos controvertidos, estabelecido o ônus probatório e deferida a produção de oral, emprestada e documental suplementar. Em sede de audiência de instrução e julgamento, restaram dispensados os depoimentos pessoais das partes e inquiridas duas testemunhas arroladas, Ferreira de Souza e Diego Henrique de Souza (mov. 138). Na sequência, ratificada a admissão da prova emprestada pericial, o autor promoveu a juntada do laudo produzido na esfera trabalhista (mov. 145.2), sobre o qual se manifestou o réu (mov. 148). Declarada encerrada a instrução, as partes foram intimadas para apresentação de alegações finais (mov. 155).O autor apresentou suas razões reiterando os fundamentos da inicial emendada (mov. 158) e o Município reafirmando as teses defensivas (mov. 159). Conclusos os autos para sentença, o julgamento do feito restou convertido em diligência para aferição técnica das condições de trabalho para o exame da insalubridade e da periculosidade, determinando-se, de ofício, a produção de prova pericial por perito engenheiro de segurança do trabalho, com rateio do ônus financeiro nos termos do art. 95, CPC (mov. 161.1). Realizada a perícia, foi juntado o laudo pericial (mov. 212), que concluiu pela caracterização de atividade insalubre em grau máximo (Anexos 3, 13 e 14 da NR-15) e de atividade periculosa (Anexos 2 e 4 da NR-16), em razão da exposição habitual e permanente a agentes físicos, químicos e biológicos e a riscos acentuados à integridade física. Intimadas sobre o laudo, o autor concordou com suas conclusões (mov. 215.1), ao passo que o Município o impugnou, reiterando a inexistência de vínculo e sustentando, com apoio na Súmula 363 do TST, a inexigibilidade dos adicionais em face da nulidade da contratação (mov. 216). Aberto prazo para ratificação ou complementação das alegações finais à luz da conclusão pericial (mov. 219), o Município pugnou pela total improcedência dos pedidos (mov. 222) e o autor reiterou os termos de suas alegações, agora acrescidas das conclusões do laudo (mov. 223). Vieram-me os autos conclusos para sentença. Eis a síntese do necessário. DECIDO. 2. Fundamentação Da gratuidade processualEvidenciada a hipossuficiência econômica alegada pelos documentos juntados (movs. 1.4/1.7), defiro ao autor os benefícios da gratuidade processual, com base no art. 98 do CPC. DO MÉRITO Da relação jurídica administrativa e da inaplicabilidade do regime celetista Requereu o autor o reconhecimento da nulidade da relação como jurídico administrativa e a imposição do regime da CLT ao caso. Sem razão, contudo. A relação estabelecida entre as partes é estatutária/administrativa, regida pela LC Municipal nº 611/2001 e pela Lei Municipal nº 2.093/2013, não pela CLT. A prova oral confirma esse ponto. As testemunhas Diego Henrique de Sousa e Almir Luciano Ferreira de Sousa relataram que o autor iniciou como cargo comissionado, migrando, após troca de mandato, para contratação por RPA ("autônomo"), e que, em todo o período, era funcionário municipal subordinado à coordenação militar do Corpo de Bombeiros, respondendo diretamente a essa cadeia de comando. O autor permaneceu, ao que consta dos autos, de 10/10/2011 a 31/03/2014 ocupando cargo comissionado (agente de defesa civil), registrado em CTPS, e a partir de 01/04/2014 atuou como autônomo (pagamento por RPA) até 30/11/2016 e de 01/12/2016 a 30/09/2017 ficou contratado na condição de aprovado em Processo Seletivo Simplificado. Quanto ao período em que o autor figurou como comissionado, verifica-se que sua atuação era meramente operacional, o que sequer é controvertido no feito.Nos termos do art. 37, II, e V, da CF, o cargo em comissão é constitucionalmente reservado, em regra, às atribuições de direção, chefia e assessoramento, pelo que impossível a contratação do autor dentro deste modelo. O tema 1010 do STF já sinaliza que “A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais”, e ainda que seja posterior aos fatos, só reconhece a efetividade do texto constitucional acima citado e já vigente no período da contratação. Assim, irregular a contratação do autor como “cargo comissionado”. Quanto à contratação como autônomo, também não se vislumbra a regularidade, uma vez que o autor estava subordinado aos comandos de agentes da administração pública, numa relação habitual e remunerada. Ou seja, ainda que rotulada de autônoma em parte do interregno, a prestação foi pessoal, habitual, subordinada e não eventual, o que caracteriza vínculo administrativo e não autonomia genuína. Assim, irregular esta parte da contratação do autor. Por fim, quanto ao período de contratação em razão de aprovação em PSS, também irregular. O art. 37, IX, da CF autoriza a contratação por prazo determinado apenas para necessidade temporária de excepcional interesse público, e o serviço prestado pelo autor não era nem temporário nem excepcional. O tema 612 do STF diz que “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordináriospermanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”. Assim, não se verifica a ocorrência dos requisitos necessários para a contratação por PSS, de forma que todo o período de contratação do autor foi irregular. Ressalte-se que a Súmula Vinculante 43 determina que “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. O que se verifica é que a contratação do autor detinha como intenção, em verdade, o preenchimento de cargo que deveria ser atribuído a servidor concursado, pelo que ilegal a forma como a contratação se deu no período relativo à contratação do autor. Porém, ainda que irregular, não se trata de relação regulamentada pela CLT, ante o caráter administrativo dela. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL. CONTRATAÇÃO DIRETA VIA EMISSÃO DE RECIBOS DE PAGAMENTO À AUTÔNOMO - RPA . ILEGALIDADE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO JURÍDICO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA NULO . FGTS DEVIDO. 1. Caso em que a autora prestou serviço autônomo ao Município de Sapucaia do Sul, de forma temporária, sendo remunerada mediante a emissão de Recibos de Pagamento à Autônomo - RPA, caracterizando ajuste em desacordo com o art. 37, II e IX, da Constituição Federal, que não contempla essa modalidade de contratação, nula de pleno direito . Pretensão de reconhecimento do vínculo empregatício que esbarra na natureza administrativa da contratação. 2. Ainda que denatureza administrativa o vínculo, impositivo reconhecer o direito da parte autora ao depósito e pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, relativo ao período trabalhado, conforme determinam o art. 19-A da Lei n . 8.036/1990 e a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. 3. Sentença improcedente na origem .APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-RS - AC: 50002506120128210035 SAPUCAIA DO SUL, Relator.: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 22/04/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/04/2022) Destarte, em que pese a irregularidade da contratação, indevida a aplicação da CLT ao caso, ante o caráter administrativo da relação, e por conseguinte, improcedentes os pedidos dela decorrentes. Ainda insta consignar que, a dispensa dos serviços do autor ocorreu, conforme se verifica pela prova oral colhida, se deu em razão da admissão de servidores que ocupariam sua função, de modo que não existe irregularidade na rescisão do contrato em questão. Portanto, improcedentes, os pedidos de reconhecimento de contrato celetista e anotação em CTPS, de pagamento de: aviso prévio; férias em dobro e proporcionais com terço na sistemática da CLT; 13º salários na forma celetista; multas dos arts. 467 e 477 da CLT; parcelas equivalentes ao seguro-desemprego; e salário-utilidade de alimentação com base no art. 458, §3º, da CLT. Do FGTS O pedido de pagamento das verbas relativa ao FGTS merece guarida. Vejamos. Aplica-se, no caso, o entendimento do STF (Tema 191 – RE 705.140; Tema 916 – RE 765.320), cujo teor é o de que “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTSna conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”. Reconhecida a irregularidade da contratação, é devido o FGTS à alíquota de 8% sobre a remuneração do período não prescrito (23/10/2012 a 30/09/2017), deduzidos depósitos comprovados. Em que pese tal procedência, indevida a multa de 40%, vez que se trata de consectário exclusivo da rescisão celetista. Dos adicionais de insalubridade e periculosidade Requereu o autor o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, eis que trabalhava exposto à agentes insalubres e em situação de periculosidade. Com parcial razão. A perícia oficial (mov. 212.1), reforçada pela prova emprestada (mov. 1.61), concluiu pela insalubridade em grau máximo (NR-15, Anexos 3 – calor, 13 – agentes químicos e 14 – agentes biológicos) e pela periculosidade (NR-16, Anexos 2 – inflamáveis e 4 – energia elétrica), por exposição habitual e permanente, com EPIs insuficientes. A prova oral corrobora a conclusão técnica. Ambas as testemunhas descreveram o atendimento pré-hospitalar como atividade predominante, com contato direto e não seletivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas (relataram, expressamente, casos de HIV, hepatite, H1N1 e meningite), além do combate a incêndios estrutural e ambiental. Quanto aos EPIs, o quadro descrito pelas testemunhas é de equipamentos compartilhados e inadequados, sobretudo para o combate a incêndio (roupa específica, máscara e controle de fumaça indisponíveis por período relevante), com uso coletivo e higienização "quando havia tempo" (situação que, segundo Almir, só foi mitigada após aporte de verba do FUNREBOM em gestão posterior).Confirma-se, assim, a exposição a agentes biológicos, físicos e químicos que a perícia enquadrou. Contudo, as folhas de pagamento juntadas (mov. 1.7) dão conta de que o autor recebia pelos adicionais em questão, de forma que faz jus, tão somente, ao recebimento das diferenças a serem apuradas diante do novo quadro. A impugnação da ré, calcada apenas na Súmula 363 do TST, não merece acolhida, pois os adicionais não são verba rescisória, e sim contraprestação do labor efetivo em condições nocivas (art. 7º, XXIII, c/c art. 39, §3º, da CF). Admitir que a Administração se beneficie desse trabalho, invocando a própria irregularidade a que deu causa, importaria enriquecimento ilícito. Importante observar, outrossim, que é impossível a cumulação dos adicionais em questão. A Lei Complementar Municipal 611/2001 diz, em seu artigo 94-O, que “É vedada a percepção cumulativa da gratificação pelo trabalho em condições de insalubridade com a gratificação pelo trabalho em condições de periculosidade, sendo reservado ao servidor o direito de optar por uma das duas”. Vedada a cumulação, reconhece-se o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), mais benéfico que o da periculosidade, no período não prescrito e efetivamente laborado nas condições apuradas, deduzido tudo quanto pago a idêntico título, a apurar em liquidação. Rejeita-se a base de cálculo pretendida (Lei nº 13.342/2016), dirigida a agentes comunitários de saúde e de combate a endemias - categoria diversa da do autor - observando-se a legislação municipal e a Súmula Vinculante 4 (vedada a vinculação ao salário-mínimo, sem que caiba ao Judiciário fixar base nova). Da jornada 24x48, horas extras, sobreaviso, divisor e reflexosPleiteou o autor a declaração de nulidade do sistema de jornada 24x48, o pagamento das horas extraordinárias excedentes da 12ª hora diária, com adicionais de 50% e 100%, os intervalos do art. 71 da CLT, o divisor 180, as jornadas de sobreaviso na forma do art. 244 da CLT e os respectivos reflexos. Os pedidos merecem acolhida apenas em parte, e por fundamento diverso do invocado. Vejamos. De início, afasta-se a pretensão de análise da questão sob a ótica trabalhista, regida pela CLT, eis que inaplicável ao caso, como anteriormente referido. Também não incide sobre o caso, sendo o autor servidor sob vínculo administrativo, a jornada 12x36 da Lei nº 11.901/2009 (dirigida ao bombeiro civil empregado, do setor privado), o divisor 180, o intervalo intrajornada do art. 71, o adicional de 100% nem o sobreaviso do art. 244, todos da Consolidação das Leis do Trabalho. Igualmente, não se declara a "nulidade" da escala de plantão em si: o vício a reparar não está na existência do revezamento, mas no não pagamento das horas efetivamente prestadas além da jornada de referência. O parâmetro de exame é a própria legislação municipal. Dispõe o art. 94 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mandaguari, na redação vigente à época dos fatos, que "a gratificação por serviço extraordinário será paga por hora de serviço prestado além das oito horas normais de trabalho diário", acrescendo o parágrafo único que "o valor da hora trabalhada a mais será acrescido de cinquenta por cento". Mais que isso, o art. 29, parágrafo único da mesma legislação estabelece que “o horário de trabalho para todos os órgãos da Administração será de quarenta horas semanais, excetuados os serviços de natureza específica”. A norma municipal estabelece a jornada normal de referência em oito horas diárias (quarenta semanais) e define o adicional em 50%(cinquenta por cento), e não os 100% (cem por cento) pretendidos, que a inicial atribuiu à suposta "força contratual" inexistente no vínculo administrativo. Registre-se, ademais, que o Município não instituiu, por norma própria, regime compensatório de plantão que autorizasse tratar como ordinárias as horas cumpridas além da oitava. Com a falta de tal previsão legal, aplica-se a regra geral do art. 94 e do art. 29 acima citados, de sorte que o labor excedente à quadragésima hora semanal constitui serviço extraordinário remunerável. Essa contagem, contudo, deve ser realizada mediante contagem semanal. Não se olvida que não existia, à época dos fatos, previsão legal que autorizasse a jornada estabelecida em 24h de trabalho por 48h de folga, de modo que a escala era irregular. De outro lado, não se pode ignorar que apesar da jornada extensa de 24h – acrescida de horas extras – o autor dispunha de 48h de folga. A fim de se fixar um critério que atenda à norma municipal, mas que considere a realidade da relação trabalhista, deverá ser realizada a contagem de hora extra trabalhada semana a semana, sendo considerado como extra as horas trabalhadas que excederem à quadragésima. De seu turno, a prestação de serviço extraordinário está documentalmente demonstrada. Os cartões de ponto acostados aos autos (mov. 1.41 e 1.59) registram jornadas semanais muito superiores às quarenta horas de referência, com apuração de horas extras realizada pelo próprio sistema do Município. A prova oral corrobora o quadro. As testemunhas Almir Luciano Ferreira de Sousa e Diego Henrique de Sousa descreveram a chegada antecipada ao quartel, por volta das sete horas, e a habitual prorrogação da jornada, na passagem de plantão e por ocasião de ocorrências e do transporte de pacientes ahospitais de referência em Maringá e Sarandi, quando o encerramento se estendia por horas além do previsto. Outrossim, determinado ao Município a exibição dos documentos em seu poder, sob pena de presunção dos fatos que se pretendia provar (art. 400 do CPC - mov. 26) – o que inclui todo o registro de pontos do autor – o réu juntou apenas parcialmente. Comprovado que era corriqueira o trabalho para além da jornada semanal de trabalho, caberia ao réu comprovar as horas extraordinárias efetivamente trabalhadas e as efetivamente pagas. Não houve, contudo, exibição do controle de jornada que ao ente competia manter. Diante disso, presume-se verdadeira a jornada declinada na inicial quanto aos períodos desprovidos de registro. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0229674-82.2017.8.09 .0142 Comarca: SANTA HELENA DE GOIÁS 3ª CÂMARA CÍVEL (camaracivel3@tjgo.jus.br) APELANTE: BRAZ DIVINO DA SILVA APELADO: MUNICIPIO DE SANTA HELENA DE GOIAS RELATOR: DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA . JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. 1. HORAS EXTRAS. Conforme apregoado pela jurisprudência assente no colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor ocupante de cargo de provimento em comissão, faz jus às parcelas constitucionalmente asseguradas aos servidores públicos, notadamente as horas extraordinárias, ex vi do art . 39, § 3º c/c art. 7º, da referida Carta da Republica, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE REGISTRO DE PONTO NÃO ATENDIDA PELO RÉU . TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. Diante da dificuldade lógica de o reclamante produzir a prova de sua carga horária, a despeito de não ter-se decretado a inversão do ônus da prova, mas, apoiado no princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, II, CPC), tal ônus deve ser imputado ao município requerido que, instado a juntar o registro de ponto,manteve-se inerte, devendo suportar o encargo de sua desídia, situação que conduz à procedência do pedido inicial. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA . SENTENÇA REFORMADA. (TJ-GO - Apelação Cível: 02296748220178090142 SANTA HELENA DE GOIÁS, Relator.: Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, Data de Julgamento: 22/01/2024) Impõe-se enfrentar, ainda, a objeção do réu fundada no art. 19 da Lei Complementar Municipal nº 686/2001, que veda horas extraordinárias aos ocupantes de cargo em comissão. A vedação em questão pressupõe o comissionado legítimo, investido em função de direção, chefia ou assessoramento e por ela remunerado. Não é o caso dos autos. O autor foi mantido em cargo comissionado para o exercício de função estritamente operacional, em desvio de finalidade e burla à exigência de concurso, não podendo a Administração, que desvirtuou o instituto, invocar em seu favor a vedação própria do vínculo comissionado regular. Reconhece-se, em conclusão, o direito ao pagamento das horas extraordinárias efetivamente laboradas e não quitadas, assim consideradas as excedentes da jornada normal de quarenta horas semanais (art. 29, parágrafo único, do Estatuto Municipal), acrescidas do adicional de 50% (art. 94 do Estatuto; art. 39, §3º, c/c o art. 7º, XVI, da CF), limitadas ao período não prescrito (a partir de 23 de outubro de 2012). A apuração far-se-á em liquidação de sentença, mediante totalização semanal das horas efetivamente trabalhadas, segundo os cartões-ponto quanto aos períodos por eles cobertos e, quanto aos demais, segundo a jornada declinada na inicial, reputando-se extraordinárias apenas as horas que, em cada semana, excederem as quarenta horas de referência, deduzido o valor já pago a idêntico título, a fim de obstar pagamento em duplicidade sob a mesma rubrica.Rejeitam-se, por fim, as parcelas correlatas deduzidas na forma celetista, a saber: o divisor 180; os repousos semanais remunerados sobre horas extras e respectivas integrações; e as jornadas de sobreaviso postuladas com base no art. 244 da CLT, instituto estranho ao vínculo administrativo, observando-se que as horas eventualmente trabalhadas nas convocações relatadas em audiência, por constituírem tempo de efetivo serviço, já se acham compreendidas no reconhecimento das horas extraordinárias acima deferido. Da equiparação salarial com o bombeiro militar Requereu o autor a equiparação de seus vencimentos com o de bombeiro militar. Sem razão. Embora a testemunha Almir tenha afirmado que os agentes exerciam "a mesma função" do bombeiro militar, a identidade fática de tarefas não gera identidade remuneratória, uma vez que bombeiro civil/agente de defesa civil municipal e bombeiro militar submetem-se a carreiras e regimes jurídicos inteiramente distintos. Incide, ademais, a Súmula Vinculante 37, que adverte que não cabe ao Judiciário majorar vencimentos por isonomia. Improcedente, portanto, o pedido. Do desvio e acúmulo de funções Arguiu o autor que realizou funções que não eram de sua alçada, tendo também acumulado funções de cargos distintos durante o período trabalhado. Novamente sem razão.As testemunhas confirmaram que os agentes, por escala rotativa, encarregavam-se da cozinha (café, almoço e jantar), da limpeza e da organização do quartel. Ocorre que tais tarefas eram atribuições ancilares, partilhadas por rodízio entre toda a equipe, inerentes à rotina operacional da unidade, e não o exercício de cargo diverso, legalmente definido e remunerado em patamar superior. O reconhecimento de desvio de função com direito às diferenças (Súmula 378 do STJ) pressupõe paradigma remuneratório específico, inexistente na espécie. Improcedente, portanto, o pedido. Dos danos morais e do dano existencial Alegou o autor, ainda, que todo este quadro lhe trouxe ansiedade, estresse, cansaço sobre humano, e exposição a riscos, devendo por isso ser indenizado por danos morais (em razão da exposição do autor à riscos, sem EPI) e existencial, sendo este a espécie de dano que retira da vítima sua qualidade de vida. Sem razão, contudo. Sabidamente, a indenização por danos morais (e aqui também se inclui a existencial), apesar de antiga, emerge na atualidade impulsionada pela Constituição Federal de 1988, que a consagrou em seu art. 5º: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” E, segundo a definição de WILSON MELLO DA SILVA, danos morais: "(...) são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico." Tratando-se de dano extrapatrimonial, o conceito de ressarcimento abrange duas forças: uma, de caráter punitivo, visando castigar o causador do dano pela ofensa que praticou; outra, de caráter compensatório, proporcionando à vítima algum bem, em contrapartida ao mal sofrido. Mas para que seja indenizável é imprescindível a prova do dano e da repercussão negativa do fato em detrimento da vítima, além do liame causal. No caso em tela não se evidencia qualquer dano moral a ser indenizado. Quanto ao dano existencial, a prova oral é dividida e insuficiente para caracterizá-lo. Diego mencionou a interferência do regime na vida pessoal (privação em datas festivas, necessidade de planejamento). Almir, contudo, afirmou que o regime 24x48 favorecia a complementação de renda (ele próprio trabalhava em oficina nos dias de folga), que parte do efetivo apreciava a escala e que, pessoalmente, ela "não prejudicava a vida familiar", situando o maior descontentamento na forma do desligamento, não na jornada. Esse quadro ambivalente não atinge o patamar de comprometimento grave e demonstrado do projeto de vida, que a jurisprudência exige para o dano existencial.Quanto ao dano moral por exposição/EPIs, embora a prova confirme deficiência de equipamentos, o adicional ora deferido é precisamente a contraprestação que o ordenamento estabelece para o labor em risco. Sua percepção não gera, por si só, dano moral, que exigiria prova de lesão concreta a direito da personalidade, inexistente nos autos. A insegurança relatada pelas testemunhas, conquanto compreensível, não se confunde com dano moral indenizável. Da restituição do curso de bombeiro civil (pedido 24-bis) Requereu o autor a restituição dos valores despendidos com o curso de bombeiro civil. Sem razão. As testemunhas indicaram que os cursos de formação eram franqueados ao efetivo e, quando particulares, feitos por escolha própria, pelo que não há que se falar em restituição. Improcedente, portanto, o pedido. Da alegada redução salarial Sustentou o autor que o réu reduziu seu salário ao longo do vínculo — de R$ 2.200,00 mensais, em 2015, para R$ 1.288,95, a partir de 2016 —, postulando o pagamento das diferenças salariais, "em dobro", de 01 de janeiro de 2015 até o término do pacto. Novamente sem razão. De início, o pagamento "em dobro" das diferenças não encontra amparo algum no regime administrativo, tratando-se de reflexo do arcabouço celetista que, como exaustivamente assentado, não se aplica ao caso.Ademais, a alegada redução não configura afronta à irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da CF). Como demonstram os próprios documentos, a oscilação remuneratória acompanha a sucessão de vínculos juridicamente distintos por que passou o autor: no período de prestação por RPA percebia valores livremente ajustados a título de contraprestação da atividade (da ordem de R$ 1.947,00 a R$ 2.200,00), ao passo que, ao ingressar no Processo Seletivo Simplificado, em dezembro de 2016, passou a perceber o vencimento próprio do cargo de resgatista/socorrista, fixado no respectivo edital e na legislação municipal (R$ 1.288,95). Não há, pois, redução de vencimentos dentro de um mesmo cargo, protegida pela garantia constitucional, mas alteração da base remuneratória decorrente da passagem de uma relação para outra, cada qual com o seu próprio parâmetro. Inexistente direito adquirido à manutenção, no vínculo estatutário temporário, do valor pago sob a modalidade autônoma anterior, e ausente prova de redução ilegal dentro de uma mesma relação, o pedido não prospera. Do adicional noturno Postulou o autor pela condenação do réu ao pagamento de adicional noturno sobre a totalidade das horas laboradas entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, e as prorrogações, com o acréscimo de 20%, inclusive quanto aos períodos em que teria sido suprimido ou pago a menor, deduzido o quanto pago. Sem razão. O direito ao adicional noturno aplica-se ao servidor por força do art. 39, §3º, c/c o art. 7º, IX, da Constituição, que assegura remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.Na esfera municipal, o art. 90 e art. 91, da Lei Complementar Municipal 611/2001 exprimiam na redação vigente à época dos fatos: Art. 90 Conceder-se-á gratificação: I - de função; II - pelo exercício de: a) função do magistério; b) desempenho de cargo em comissão; c) trabalho noturno; d) prestação de serviço extraordinário; e) trabalho em condições insalubres ou periculosidade; III - natalina (13º salário). Art. 91. As gratificações de que trata o Artigo acima não serão incorporadas ao vencimento padrão. Parágrafo Único - As gratificações serão regulamentadas por Decreto do Executivo. Tal decreto, contudo, não foi juntado aos autos e não se tem notícia de sua existência. Por outro lado, as folhas de pagamento elencadas pelo autor (mov. 1.7), dão conta de que o adicional era devidamente pago. Assim, improcedente o pedido. Da comprovação dos recolhimentos previdenciáriosRequereu o autor que o réu fosse condenado a comprovar os recolhimentos previdenciários, mês a mês, relativos a todo o período. Sem razão. O pedido não comporta acolhimento como pretensão condenatória autônoma. A obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias tem por titular do crédito o ente previdenciário competente, e não o autor, não podendo este, em nome próprio, exigir o cumprimento de dever fiscal- previdenciário do empregador público. Ausente, ademais, pedido líquido de pagamento e não demonstrada omissão específica e lesiva ao autor, não há condenação a impor. Fica ressalvada, tão somente, a possibilidade de comunicação aos órgãos de fiscalização competentes, acaso apurada, na liquidação, irregularidade nos recolhimentos do período reconhecido. Improcedente, portanto, o pedido. Da litigância de má-fé arguida pelo Município Postulou o réu pela condenação do autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, eis que estaria pleiteando questão contra texto legal. Também sem razão. O que se verificou, tão somente, é que a parte intentou o reconhecimento da aplicação da CLT ao caso. O ajuizamento de demanda com teses diversas dos entendimentos comumente tomados, configura exercício do direito de ação, e não conduta dolosa subsumível ao art. 80, I, V ou VI, do CPC.Ausente o elemento subjetivo, indefere-se a condenação por má-fé. 3. Dispositivo Ex positis, e tudo mais que dos autos consta, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para: a) condenar o réu ao recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), à alíquota de 8%, incidente sobre a remuneração percebida pelo autor no período não prescrito (23/10/2012 a 30/09/2017), deduzidos os depósitos que comprovadamente já tenham sido realizados, afastada a multa de 40%; b) condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), no período não prescrito e efetivamente laborado nas condições apuradas pela perícia (mov. 212), vedada a cumulação com o adicional de periculosidade (art. 94-O da Lei Complementar Municipal nº 611/2001), e deduzido tudo quanto já pago a idêntico título; e c) condenar o autor ao pagamento das diferenças de horas extraordinárias, assim consideradas as horas que, mediante totalização semanal, excederem a quadragésima hora de trabalho na semana (art. 29, parágrafo único, do Estatuto Municipal), acrescidas do adicional de 50% (art. 94 do Estatuto; art. 39, §3º, c/c o art. 7º, XVI, da CF), no período não prescrito, apuradas segundo os cartões de ponto quanto aos meses por eles cobertos e, quanto aos demais, segundo a jornada declinada na inicial (art. 400 do CPC), deduzido integralmente o que já tenha sido pago a idêntico título. Os valores devidos por força das alíneas "b" e "c" serão apurados em liquidação de sentença, por arbitramento, ressalvado que, demonstrado na liquidação que os valores já pagos igualam ou superam o devido em determinado período, não haverá diferença a satisfazer quanto a ele.Ressalvado os critérios de atualização próprios das contas vinculadas do Fundo, na forma da legislação de regência, em relação ao FGTS, sobre as parcelas devidas pela municipalidade deverá incidir correção monetária pelo IPCA- E, a contar do vencimento de cada parcela, e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a contar da citação (art. 1º- F da Lei 9494/97 e Tema 810/STF) até o advento da EC 113/2021 em 09/12/2021, quando, então, passará a incidir a SELIC, índice esse que já inclui juros e correção monetária, e a contar de 10/09/2025, a SELIC ou correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 2% ao ano, o que for menor, na forma da EC 136/2025, observado em qualquer caso o período de graça constitucional. Ante a sucumbência recíproca verificada, condeno as partes ao pagamento pro rata das custas e despesas processuais, bem como dos honorários de sucumbência em favor do patrono da parte adversa, cujo percentual, por se tratar de condenação ilíquida, será arbitrado com base nas faixas estabelecidas pelo art. 85, §§ 3º e 4º, III, do CPC após liquidação do julgado (§ 4º, II), sobre o proveito econômico de cada parte. Sendo o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita (mov. 43), fica este, nos exatos termos do art. 98, §3º, do CPC, isento do pagamento das custas e dos honorários de sucumbência, salvo se, no prazo de 05 (cinco) anos, houver comprovada reversão da sua situação econômica. Por fim, considerando a sucumbência parcial do autor, beneficiário da gratuidade processual, condeno o ESTADO DO PARANÁ ao pagamento de 50% dos honorários periciais em favor do Perito Judicial Dr. AYLTON VERONEZ JÚNIOR, dado o dever de promover todos os atos necessários para o custeio da assistência judiciária gratuita, a qual, por óbvio, inclui as despesas com a produção da prova pericial, o que corresponde a R$ 925,00, devidamente atualizada (homologada proposta no valor de R$ 1.850,00 - mov. 169 e 177).Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Intime-se, ainda, o Estado do Paraná. Por estar a presente sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I CPC), decorrido in albis o prazo para interposição de recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça, grafadas nossas homenagens. Cumpram-se, no mais, as determinações preconizadas pelo Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado. Oportunamente, arquivem-se. De Curitiba p/ Mandaguari, datado eletronicamente. SANDRA DAL MOLIN NEGRÃO Juíza de Direito