0000851-63.2010.8.16.0100

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE JAGUARIAÍVA VARA CÍVEL DE JAGUARIAÍVA - PROJUDI Rua Pref. Aldo Sampaio Ribas, 500 - Fórum - Cidade Alta - Jaguariaíva/PR - CEP: 84.200-000 - Fone: (43) 99977-7571 - E-mail: raquel.dalmut@tjpr.jus.br Autos nº. 0000851-63.2010.8.16.0100 Processo: 0000851-63.2010.8.16.0100 Classe Processual: Ação Civil de Improbidade Administrativa Assunto Principal: Dano ao Erário Valor da Causa: R$312.304,64 Autor(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Réu(s): ADOLFO FOLTAS SOBRINHO ALTEMAR ANTONIO ROSA BIO-LÓGICA COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA CAMILA DE NEGREIROS NANNI DO COUTO COSTA CELSO LUIS SOARES DA SILVA EDUARDO CESAR DA COSTA NANNI FARMALON COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICO LTDA EPP JOSE CARLOS DISTEFANO JOSÉ SIDNEI LOZESKI FILHO LINCOLN FERREIRA DE BARROS LUIZ FELICIANO NOGARI PAULO HOMERO DA COSTA NANNI SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública de Ressarcimento de Dano ao Patrimônio Público e de Imposição de Sanções por Ato de Improbidade Administrativa c/c Nulidade de Atos Administrativos, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná, com base no Inquérito Civil n.º 209/2006-PPP, instaurado pelo Núcleo Regional de Trabalho de Proteção ao Patrimônio Público do Norte Pioneiro, em desfavor de Paulo Homero da Costa Nanni, Adolfo Foltas Sobrinho, Eduardo César da Costa Nanni, Lincoln Ferreira de Barros, José Sidnei Lozeski Filho, José Carlos Distéfano, Celso Luís Soares da Silva, Luiz Feliciano Nogari, Farmalon Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. EPP, Altemar Antonio Rosa e da empresa Bio-Lógica Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., atribuindo-se à causa o valor de R$ 312.304,64. Narra a inicial que, desde as gestões anteriores e projetando-se na Administração do requerido Paulo Homero da Costa Nanni, teria sido estruturado na Prefeitura de Jaguariaíva um esquema sistemático de desvio de dinheiro público mediante simulação de procedimentos licitatórios, contratações diretas revestidas de aparência de regularidade e direcionamento prévio de "cartas-convite" a fornecedores previamente ajustados com a cúpula do Poder Executivo. No caso concreto, tais práticas teriam se consumado no Convite n.º 006/2005, destinado à aquisição de medicamentos para o Departamento de Saúde, no valor de R$ 78.000,62, do qual participaram, como se concorrentes fossem, as empresas Farmalon, M.P.A./Valmil Hospitalar e Bio-Lógica, todas vinculadas, direta ou indiretamente, a Luiz Feliciano Nogari, que teria repartido entre elas o objeto licitado para conferir falsa aparência de competição ao certame. Os depoimentos colhidos no inquérito civil dão conta de que os procedimentos licitatórios chegavam já "montados" para a formalização, com reserva prévia de fornecedor determinada pelo Prefeito ou pelo Diretor de Finanças, colheita de assinaturas de empresas figurantes e ausência de publicidade efetiva dos editais. Levantamento comparativo entre os preços praticados pelo Município e aqueles praticados pela Secretaria de Estado da Saúde (SESA) no mesmo período apontou sobrepreço da ordem de R$ 28.053,79, com variação percentual entre 49,81% e 418,83% conforme o item adquirido, havendo ainda indícios de que parte dos medicamentos sequer teria sido efetivamente entregue às unidades de saúde municipais. Com base nesses fatos, o Ministério Público requer a declaração de nulidade do Convite n.º 006/2005 e de todos os atos dele decorrentes, por caracterizarem simulação apta a fraudar o processo licitatório e violar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Sustenta o enquadramento das condutas nos arts. 9º, 10 (incisos I, VIII, IX, XI e XII) e 11 da Lei n.º 8.429/92, pleiteando a condenação principal com fundamento no art. 9º, subsidiariamente no art. 10 e, em último caso, no art. 11, com aplicação das sanções do art. 12 da mesma lei, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade e a individualização conforme o grau de participação de cada requerido. Como pedido liminar, requereu a decretação de indisponibilidade de bens de todos os requeridos, pessoas físicas e jurídicas, solidariamente, até o limite do dano corrigido, então estimado em R$ 156.152,32, com expedição de ofícios aos Cartórios de Registro de Imóveis, ao sistema Bacenjud, ao DETRAN, às Juntas Comerciais e à Comissão de Valores Mobiliários, entre outras providências de bloqueio patrimonial. No mérito, pediu a procedência da ação para condenar solidariamente os requeridos ao ressarcimento integral do dano material e ao pagamento de indenização por danos morais coletivos ao Município, além da citação do próprio Município de Jaguariaíva para integrar a lide, na forma do art. 17, §3º, da Lei n.º 8.429/92 c/c art. 6º, §3º, da Lei n.º 4.717/65. Decisão de mov. 1.13, págs. 27/30, deferiu o pedido liminar, decretando a indisponibilidade de bens dos réus. No mov. 183.1 foi proferida sentença que julgou extinto o processo com resolução do mérito, em razão do reconhecimento da prescrição, com base na “Nova Lei de Improbidade”. Contudo, a sentença foi cassada por Acórdão em sede de recurso de Apelação, conforme decisão de mov. 206.1, retornando os autos para prosseguimento. Decisão de mov. 264.1, recebeu a inicial e determinou a citação dos réus. Contestações foram apresentadas pelos réus Lincoln Ferreira de Barros (mov. 304.2), José Sidnei Lozeski Filho (mov. 347.1), Paulo Homero da Costa Nanni (mov. 348.1) e Bio Lógica Distribuidora Eireli (mov. 351.1). Impugnação às contestações foi apresentada pelo Ministério Público no mov. 391.1. No mov. 408.1 foi proferida decisão do art. 17, § 10-C, da Lei 8.429/92. As partes foram intimadas para especificação de provas. Decisão saneadora de mov. 426.1, fixou pontos controvertidos e determinou a instrução probatória. No mov. 574.1, o processo foi extinto sem resolução do mérito, exclusivamente em relação à empresa M.P.A. Produtos Hospitalares. Audiência de instrução foi realizada no mov. 726.1, oportunidade em que foram ouvidas uma testemunha e um informante. Alegações finais pelo Ministério Público no mov. 749.1 e pelos demais réus na sequência (movs. 753 a 767). É o relatório do essencial. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO Dos atos ímprobos Configura improbidade administrativa a prática, por agente público e seus eventuais concorrentes, de ato tipificado nos arts. 9º, 10 e/ou 11, da Lei n.º 8.429/92, os quais descrevem, respectivamente, atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública. Segundo o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (Tema nº 1.199/STF). Com base nisto, deixo de analisar a fundamentação apresentada pelo Ministério Público acerca da irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, em suas alegações finais, pois a matéria se encontra definida pelo STF, de modo que serão obedecidos os critérios definidos pelo Tema nº 1.199, na análise deste feito. Do mérito A análise do mérito se resume, em essência, a perquirir se as provas produzidas nestes autos são aptas a demonstrar que os requeridos, cada qual em tese com atuação distinta, concorreram dolosamente para a prática de fraude ao procedimento licitatório Convite nº 006/2005, mediante conluio, simulação de competitividade e superfaturamento, com consequente incorporação indevida de valores públicos ao patrimônio dos envolvidos e lesão ao erário municipal. A Lei nº 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, exige, para a configuração de qualquer das modalidades de improbidade administrativa previstas nos arts. 9º, 10 e 11, a demonstração de dolo, entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não bastando a mera voluntariedade do agente (art. 1º, §§ 1º e 2º, da LIA). O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1.199 de repercussão geral (ARE 843.989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes), fixou que a nova lei aplica-se aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior, desde que ausente condenação transitada em julgado, cabendo ao juízo competente examinar a existência de dolo por parte do agente. Trata-se exatamente da hipótese destes autos, de sorte que a análise do elemento subjetivo deve necessariamente observar o parâmetro do dolo específico, restando afastada, de plano, qualquer cogitação de responsabilização por dano presumido ou por mera irregularidade formal desacompanhada de prova de desonestidade. Nesse contexto, cumpre observar que o acervo probatório em que se apoia a pretensão ministerial foi constituído, em sua quase totalidade, no âmbito do Inquérito Civil nº 209/2006, isto é, em sede extrajudicial e sob contraditório diferido, prévio ao ajuizamento da presente ação civil pública. Nas alegações finais, o próprio Ministério Público reconhece expressamente que fundamenta sua conclusão de existência de "dinâmica reiterada de manipulação de procedimentos licitatórios" e de "atuação coordenada entre agentes públicos e particulares" na "investigação nos autos de Inquérito Civil nº 209/2006 (mov. 1.1, fl. 64)", sem que tais elementos tenham sido reproduzidos, confirmados ou submetidos ao contraditório judicial pleno ao longo da instrução. De fato, a instrução processual, que se prolongou por mais de 15 anos de tramitação, não trouxe aos autos qualquer prova documental adicional, pericial ou testemunhal que corroborasse a narrativa de conluio, simulação de competitividade ou direcionamento do certame. A única prova oral efetivamente produzida em juízo consistiu na oitiva das testemunhas Marcelo Vinicius de Souza Nantes e Sebastião Domingues da Silva (movs. 728.1 e 728.2), sendo que nenhuma das partes requereu ou obteve êxito na produção de depoimento pessoal dos réus, tampouco de outras testemunhas ou de prova pericial contábil apta a demonstrar de forma concreta e individualizada a alegada existência de sobrepreço, ajuste prévio de resultados ou não-entrega dos bens licitados. Ora, é entendimento pacífico que o ônus de provar os fatos constitutivos do direito alegado incumbe a quem os afirma, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, regra plenamente aplicável às ações de improbidade administrativa, dada sua natureza sancionatória e a exigência, hoje expressa no art. 1º, § 2º, e no art. 17-C, § 1º, da Lei nº 8.429/92, de que a ilegalidade seja qualificada pela presença inequívoca do dolo. Elementos de informação colhidos unilateralmente em procedimento investigatório, por mais robustos que possam parecer em uma primeira leitura, não se convertem automaticamente em prova judicial; para que sirvam de fundamento a um decreto condenatório, é imprescindível que sejam reproduzidos, ratificados ou, ao menos, corroborados no curso da instrução, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa o que, repise-se, não ocorreu na espécie. Ao contrário, a prova efetivamente colhida em juízo caminha em sentido diametralmente oposto ao sustentado na inicial e nas alegações finais ministeriais. As testemunhas ouvidas foram uniformes ao relatar que os medicamentos e produtos objeto do Convite nº 006/2005 foram efetivamente entregues ao Município e utilizados pela rede de saúde de Jaguariaíva, negando conhecimento de qualquer ajuste prévio, reunião destinada a fraudar o certame, combinação de preços ou direcionamento de resultado, e afirmando que os valores praticados se mantinham dentro dos parâmetros então vigentes no mercado, sem evidência de superfaturamento. Tais depoimentos, prestados já na fase judicial e submetidos ao contraditório, possuem valor probatório manifestamente superior às declarações colhidas em sede de inquérito civil, e sua força é acentuada justamente por incidirem sobre o núcleo fático central da acusação: a existência de conluio entre os requeridos, pessoas físicas e jurídicas, com o propósito de simular competitividade e desviar recursos públicos. Não se ignora que a petição inicial e as alegações finais do Ministério Público descrevem uma suposta arquitetura fraudulenta envolvendo direcionamento do certame, promiscuidade operacional entre as empresas participantes e percentuais de sobrepreço superiores a 400% em determinados itens. Sucede que tais afirmações, por mais verossímeis que se apresentem em tese, não encontram amparo em prova concreta produzida nestes autos judiciais: não há laudo pericial contábil ou técnico que tenha apurado, de forma objetiva e sob o contraditório, a existência e a extensão do alegado sobrepreço; não há prova documental de reuniões, comunicações ou ajustes entre os requeridos; não há confissão ou depoimento pessoal que vincule qualquer dos réus, individualmente, à prática consciente de fraude. A simples menção a que determinado requerido teria tido "atuação administrativa estratégica" ou "participado da montagem" do procedimento, sem a indicação de ato concreto, documento, ordem ou conduta específica capaz de ser confrontada e refutada pela defesa, não se presta a lastrear juízo condenatório em sede de direito administrativo sancionador, sob pena de se admitir verdadeira responsabilização objetiva, incompatível com o sistema erigido pela Lei nº 14.230/2021 e com a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para quem "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente" (STJ, AIA n. 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/9/2011). Essa interpretação destaca que se busca punir não o gestor incompetente ou inábil, mas sim aquele que age conscientemente com a intenção específica de lesar os bens jurídicos protegidos pela norma, atuando com má-fé evidente, como é o caso do corrupto, desonesto e desleal. No caso do procedimento licitatório nº 06/2005, embora não se tenha seguido todos os preceitos organizacionais estabelecidos pela legislação específica, não foram comprovadas as alegações de conluio e intenção de causar dano por parte dos réus. Recurso de apelação. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus, por contratação de escritório de advocacia, sem os requisitos da singularidade dos serviços, em burla ao procedimento licitatório. Sentença de improcedência. Recurso da Municipalidade requerendo a inversão do julgado. Ainda que dos autos se possa concluir que a contratação não se ornava de requisitos próprios da singularidade, os elementos trazidos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Nova redação do "caput" dos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo para configuração de ato de improbidade. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Apelação desprovida. (TJ-SP - AC: 10024749820158260066 SP 1002474-98.2015.8.26.0066, Relator: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 29/11/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2022). Some-se a isso a circunstância de que a alegação de superfaturamento, tal como estruturada na inicial e nas alegações finais, não veio acompanhada de qualquer parâmetro técnico produzido sob o crivo judicial que permitisse à defesa exercer o contraditório de forma efetiva quanto à métrica utilizada para se aferir o alegado percentual de sobrepreço, o que reforça a fragilidade probatória do quanto sustentado pelo órgão ministerial. Diante desse quadro, e considerando que (i) o acervo probatório invocado pelo Ministério Público cinge-se, essencialmente, a elementos colhidos em sede extrajudicial, não reproduzidos nem confirmados em juízo; (ii) a única prova oral produzida na fase judicial aponta categoricamente para a efetiva entrega dos bens licitados e para a ausência de ajuste prévio, conluio ou direcionamento de resultado; (iii) inexiste nos autos prova pericial, documental ou testemunhal que demonstre, de forma concreta e individualizada, a existência de dano efetivo ao erário e do dolo específico exigido pelo art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.429/92; e (iv) o ônus de comprovar os fatos constitutivos da pretensão punitiva e ressarcitória competia ao Ministério Público, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, conclui-se pela ausência de comprovação da prática de atos de improbidade administrativa por qualquer dos requeridos, seja na modalidade do art. 9º, XI, seja na do art. 11, V, ambos da Lei nº 8.429/92, impondo-se o reconhecimento da improcedência dos pedidos formulados na inicial, com a consequente resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Dos danos morais Quanto ao dano moral, este não restou comprovado nos autos. Apesar das afirmações formuladas pelo Ministério Público, não se provou que houve um abalo coletivo decorrente das condutas dos requeridos, nem que tenha a coletividade se sentido moralmente ofendida com os fatos trazidos na inicial. Além disso, é importante considerar que a Lei nº 14.230/2021 introduziu significativas modificações no regramento das ações por improbidade, entre elas a disposta no art. 17-D da Lei 8.429/92: “Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.” Logo, foi excluída a possibilidade de condenação dos requeridos por danos morais coletivos em ações fundamentadas em improbidade administrativa, como é o caso dos autos. Portanto, o pedido de danos morais formulado pelo Ministério Público deve ser considerado improcedente. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial. Sem condenação em custas ou despesas processuais, já que o autor da demanda é o Ministério Público. Incabível, na espécie, a condenação em honorários advocatícios. Determino que sejam levantadas eventuais restrições ainda vigentes sobre bens de propriedade dos requeridos, bem como, liberados eventuais valores depositados nos autos a título de caução, após o trânsito em julgado desta sentença. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se o previsto no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça e, oportunamente, após as formalidades legais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Jaguariaíva/PR, datado e assinado digitalmente. GIOVANE RYMSZA Juiz de Direito