0000705-32.2016.4.03.6106

PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto Rua dos Radialistas Riopretenses, 1000, Nova Redentora, São José Do Rio Preto - SP - CEP: 15090-070 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0000705-32.2016.4.03.6106 AUTOR: ULISSES J CURY FILHO & CIA LTDA ADVOGADO do(a) AUTOR: MARCO AURELIO MARCHIORI - SP199440 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA 1. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Devedor distribuídos por dependência à EF nº 0005481-51.2011.4.03.6106 e ajuizados por ULISSES J CURY FILHO & CIA LTDA, qualificada nos autos, em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), por meio dos quais a Embargante contesta a cobrança dos débitos tributários formalizados nas CDAs nº 80.2.11.000515-25 (IRPJ), 80.6.11.001634-38 (CSLL), 80.6.11.001635-19 (COFINS) e nº 80 7 11 000423-87 (PIS), vinculadas ao Processo Administrativo Fiscal nº 10850.002523/2003-94. A Embargante sustentou, em breve síntese: a) o direito ao aproveitamento do prazo prescricional decenal decorrente da tese dos "cinco mais cinco" para a repetição e compensação de indébitos tributários de PIS originados da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445/88 e nº 2.449/88, discutidos no Processo Administrativo Fiscal nº 10850.000558/1999-13, com fundamento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Colendo STF; b) a ilegalidade e a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre o faturamento, gerando excesso de execução; c) a ilegalidade da cumulação de juros moratórios calculados pela taxa SELIC com a multa moratória de 20%, aduzindo a ocorrência de bis in idem e efeito confiscatório. Ao final, requereu a Embargante a procedência dos pedidos com a desconstituição dos títulos executivos ou o reconhecimento do excesso de execução, tudo sem prejuízo de arcar a Embargada com os ônus da sucumbência. A Embargante juntou, com a inicial, vários documentos (págs. 04/201 do ID 244259419). Em 23/05/2016, foram recebidos estes embargos sem efeito suspensivo (pág. 203 do ID 244259419), tendo a Embargante, contra essa decisão, interposto embargos de declaração (págs. 205/211 do ID 244259419), que restaram rejeitados (págs. 212/213 do ID 244259419). Foi então comunicada, pela Embargante, a interposição do Agravo de Instrumento nº 0015838-02.2016.4.03.0000 (págs. 215/236 do ID 244259419. A Embargada apresentou impugnação aos embargos (págs. 238/246 do ID 244259419), onde sustentou a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade das CDAs; a regularidade dos lançamentos fiscais promovidos no PAF nº 10850.002523/2003-94 e a não homologação válida das compensações pleiteadas ante a ausência de saldo credor suficiente; a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando que a Embargante não comprovou os valores que alegava indevidos, nem acostou aos autos a escrituração fiscal e contábil indispensável para infirmar os títulos públicos; e, ainda, a estrita legitimidade da incidência da taxa SELIC e da multa moratória de 20%. Requereu, ao fim, a improcedência do petitório exordial. A Embargante apresentou réplica (págs. 249/258 do ID 244259419). A requerimento da Embargante, foram requisitadas cópias dos Processos Administrativos Fiscais nº 10850.002523/2003-94 e 10850.000558/1999-13 (pág. 03 do ID 244259838), que foram juntadas (págs. 07/09 do ID 244259838), tendo a Embargante se manifestado a respeito (págs. 12/13 do ID 244259838), enquanto a Embargada quedou-se silente (pág. 15 do ID 244259838). Foi então deferida a produção de prova pericial contábil, com quesito do juízo, com vistas à verificação da efetiva inclusão de parcelas indevidas na cobrança executiva fiscal e seus respectivos valores (pág. 17/18 do ID 244259838). Foram formulados quesitos pela Embargante (págs. 24/32 do ID 244259838), tendo a Embargada deixado expressamente de fazê-lo (págs. 34/35 do ID 244259838). Acerca da proposta de honorários do perito oficial (págs. 38/39 do ID 244259838), a Embargante manifestou discordância. Este juízo deferiu parte dos quesitos da Embargante e arbitrou o valor da verba honorária pericial em R$ 4.000,00 (págs. 42/43 do ID 244259838), valor esse que foi depositado pela mesma Embargante (págs. 44/45 do ID 244259838). O perito oficial juntou o laudo pericial (págs. 57/72 do ID 244259838) e requereu o levantamento de, pelo menos, metade do valor da verba honorária (pág. 74 do ID 244259838). Instadas as partes a se manifestarem sobre o laudo pericial (pág. 75 do ID 244259838), a Embargante apresentou quesitos complementares por não ser o laudo conclusivo (págs. 77/86 do ID 244259838), enquanto a Embargada limitou-se a juntar parecer de auditor fiscal a respeito (ID 263689091). Foi deferido apenas um dos quesitos complementares da Embargante, bem como o levantamento de metade do valor da verba honorária depositada (IDs 299288825 e 300359729). Foi juntado laudo complementar (ID 304381141), tendo o perito oficial solicitado o levantamento da outra metade da verba honorária a que faz jus (ID 304381539). Foi trasladada cópia de peças do Agravo de Instrumento nº 0015838-02.2016.4.03.0000, ao qual foi definitivamente negado provimento (ID 306713880). Em atenção ao ato ordinatório ID 311935462, a Embargada manifestou concordância com ambos os laudos apresentados (ID 312407936), enquanto a Embargante tornou a discordar, reiterando todos os quesitos complementares já ofertados (IDs 314193475 e 452141232). Vieram então os autos conclusos para pronunciamento judicial. É o relatório. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Do Requerimento de Nova Complementação Pericial Indefiro o pedido de nova complementação do laudo pericial contábil reiterado pela Embargante. Esta insiste que o perito contábil deveria efetuar o recálculo dos créditos de PIS do Processo Administrativo Fiscal nº 10850.000558/1999-13 abrangendo obrigatoriamente todo o decênio de abril/1989 a abril/1999, sob o argumento de que a restrição temporal aplicada violou a tese fixada no RE 566.621/RS. Ocorre que a definição do prazo prescricional aplicável à pretensão de repetição ou compensação de indébito tributário constitui matéria exclusivamente de direito. Trata-se de valoração jurídica cuja competência é privativa do Magistrado, sendo vedado ao perito judicial substituir o Juízo na fixação de premissas legais. Esse ponto já foi expressamente decidido por este Juízo no despacho saneador e ratificado nas decisões interlocutórias posteriores, que indeferiram os quesitos jurídicos formulados pela Embargante. O perito do Juízo cumpriu seu encargo técnico de forma clara e objetiva, respondendo fundamentadamente aos quesitos deferidos e apresentando o laudo complementar no qual demonstrou a metodologia financeira e contábil empregada. Pretender a reabertura da instrução pericial para forçar o perito a adotar determinada tese de direito defendida pela parte desfigura a finalidade da prova pericial. Estando a matéria fática suficientemente esclarecida pelos laudos acostados e pelos documentos constantes dos autos administrativos trasladados, a dilação probatória encontra-se encerrada e preclusa, mostrando-se o feito maduro para o julgamento definitivo do mérito. 2.2. Do Prazo Prescricional do PIS e da Subsistência das CDAs Executadas No mérito, a controvérsia referente ao aproveitamento de créditos de PIS decorrentes da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445/88 e nº 2.449/88 cinge-se à verificação da existência de saldo credor suficiente para homologar as compensações efetuadas pela Embargante e, por conseguinte, desconstituir os débitos inscritos nas CDAs executadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS (Tema 118/STF), sob o regime de repercussão geral, estabeleceu que a regra reduzida de prazo prescricional quinquenal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se tão somente às ações judiciais e aos requerimentos administrativos ajuizados a partir de 09 de junho de 2005, após o decurso da vacatio legis de 120 dias da referida lei. Para as demandas propostas antes desta data, permanece aplicável o prazo prescricional decenal resultante da combinação dos arts. 150, §4º, e 168, inciso I, do CTN (tese dos "cinco mais cinco"). No caso em exame, o Processo Administrativo Fiscal nº 10850.000558/1999-13 foi protocolado pela embargante em 12/04/1999, ou seja, anteriormente ao marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, assiste razão, em tese, à Embargante quanto ao direito de ver analisada a restituição/compensação dos valores de PIS pagos a maior no período de dez anos anteriores ao protocolo administrativo. Todavia, o acolhimento da tese jurídica do prazo decenal não conduz automaticamente à procedência dos embargos nem à anulação dos débitos inscritos nas CDAs executadas, uma vez que a prova pericial contábil demonstrou que o valor real do crédito de PIS pertencente à Embargante é insuficiente para cobrir o montante das compensações que realizou unilateralmente. Conforme apurado detalhadamente pelo perito do Juízo, ao recalcular os valores efetivamente devidos com base na Lei Complementar nº 07/70 e confrontá-los com os pagamentos efetuados sob a égide dos decretos-leis inconstitucionais, atualizando o indébito pela SELIC e pelos índices oficiais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal sem cumulações indevidas de juros, o saldo credor total da Embargante em 31/12/1995 montava a R$ 57.337,47. A Embargante, por sua vez, promoveu compensações unilaterais mediante a apresentação de PER/DCOMPs que somaram a quantia nominal de R$ 198.465,26. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, ao analisar o procedimento administrativo, acolheu o crédito apurado de R$ 18.275,66 em valores de 31/12/1995 e efetuou a alocação e compensação de ofício desse saldo credor com parte das exações devidas, restando inadimplido e não homologado o valor excedente. A perícia contábil confirmou integralmente os cálculos da Receita Federal e atestou que o crédito pertencente à Embargante, mesmo computando-se o período decenal e aplicando-se os critérios do Superior Tribunal de Justiça, não possui envergadura financeira para quitar a integralidade dos débitos indicados nas declarações de compensação. Assim, os valores remanescentes não homologados foram regularmente inscritos na Dívida Ativa da União e cobrados por meio das CDAs nº 80.2.11.000515-25, 80.6.11.001634-38, 80.6.11.001635-19 e 80.7.11.000423-87, vinculadas ao PAF nº 10850.002523/2003-94. Constatada a insuficiência dos créditos de PIS para suportar as compensações pretendidas, permanece escorreito o indeferimento administrativo e hígida a exigibilidade dos títulos executivos subjacentes. 2.3. Da Tese de Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS A Embargante sustentou ainda o excesso de execução decorrente da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR (Tema 69/STF), com repercussão geral, fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Ocorre que a aplicação dessa tese jurídica no âmbito dos embargos à execução fiscal exige a demonstração concreta do impacto financeiro do tributo estadual no montante inscrito, não bastando a invocação genérica do precedente abstrato. A Dívida Ativa da União goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade (juris tantum), que só pode ser elidida por prova inequívoca a cargo do executado, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80. No caso vertente, a Embargante não se desincumbiu de seu ônus probatório. Instada pelo perito oficial a apresentar os livros fiscais de saída, as notas fiscais e os demonstrativos de apuração mensal do ICMS das competências englobadas no feito executivo, a própria Embargante, mediante manifestação formal de seu patrono em mensagem eletrônica acostada ao laudo, declarou que não localizou os referidos livros e documentos contábeis. Diante da omissão probatória da devedora, o perito contábil judicial afirmou expressamente no laudo pericial que restou inviabilizada a verificação do montante do ICMS destacado ou recolhido e, consequentemente, prejudicada a apuração do valor a expurgar das bases de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Sem a apresentação da documentação fiscal indispensável para mensurar a parcela do imposto estadual em cada operação, é impossível afastar a presunção legal de certeza e liquidez dos títulos executivos federais. Não demonstrado o efetivo quantum do suposto excesso de execução, rejeita-se o pleito de recálculo das CDAs. 2.4. Da Legitimidade da Taxa SELIC e da Multa Moratória Por fim, no que concerne à alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da cumulação dos juros moratórios calculados pela taxa SELIC com a multa moratória de 20%, a insurgência da Embargante não merece prosperar. A incidência da taxa SELIC para a atualização monetária e juros de mora sobre os créditos tributários federais não pagos no vencimento possui previsão legal expressa no art. 13 da Lei nº 9.065/95. Por sua vez, a multa moratória no percentual de 20% encontra respaldo legal no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Os referidos encargos possuem naturezas jurídicas diversas e perfeitamente acumuláveis. A multa de mora tem caráter punitivo-pedagógico, decorrente da falta de pagamento da exação até o vencimento avençado. Já a taxa SELIC constitui instrumento de recomposição do valor aquisitivo da moeda cumulado com a remuneração pelo atraso na fruição do capital devido ao Erário. O perito do Juízo atestou expressamente no laudo pericial que não houve anatocismo (juros sobre juros), nem cumulação ilegal na elaboração das Certidões de Dívida Ativa Dessa forma, resta afastada qualquer alegação de bis in idem, violação ao art. 161 do Código Tributário Nacional ou efeito confiscatório, mantendo-se a higidez integral de todos os consectários aplicados às CDAs executadas. Impondo-se a rejeição de todas as teses suscitadas pela devedora, o julgamento de total improcedência destes embargos à execução fiscal é medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o petitório vestibular, extinguindo este processo com resolução de mérito (art. 487, inciso I, do CPC). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da EF nº 0005481-51.2011.4.03.6106. Deixo de condenar a Embargante em honorários advocatícios sucumbenciais, ante a cobrança dos encargos previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69, que os substituem. Arcará a Embargante definitivamente com os honorários periciais já antecipados. Custas indevidas (art. 7º da Lei nº 9.289/1996). Independentemente do trânsito em julgado, providencie a Secretaria a transferência do valor remanescente da ver honorária pericial para a conta do perito oficial apontada na peça ID 303644483. Intimem-se. São José do Rio Preto, 10 de agosto de 2026. DENIO SILVA THE CARDOSO Juiz Federal