0000568-91.2019.8.19.0051

I - RELATÓRIO JOSÉ VICTOR ALTINO, YASMIM DA SILVA FERREIRA, EDNA SANTOS RODRIGUES, VICTORIA FERREIRA ALTINO, SAMUEL VICTOR FERREIRA DE ALTINO e URIEL VICTOR FERREIRA ALTINO propuseram ação de obrigação de fazer, cumulada com indenizatória por danos morais, em face de BARCELOS & CIA LTDA, alegando em síntese que o réu, na prática de sua atividade comercial, promove intensa perturbação noturna na vizinhança em que se encontram as partes, com entrada e saída de caminhões para carga e descarga, além de não promover o adequado destino para dejetos, o que reputa ter sido a causa de mau cheiro e imbróglios na ordem de alagamento em razão de entupimento dos ralos de escoamento das águas na rua em questão, promovendo serveros abalos ao bem estar dos autores. Requer assim, em sede de tutela de urgência, seja o réu compelido não realizar carga e descarga entre 19:00hs da noite e 07:00hs do dia seguinte, no período noturno, bem como a readequar o bueiro ali existente para que se evitem novos alagamentos. No mérito, requer a confirmação da tutela por sentença, bem como a condenação do réu ao pagamento de um total de R$ 190.000,00 a título de danos morais. Com a inicial de índices nº 03/33, vieram os documentos de índices nº 34/103. Ao índice nº 125, postergada a análise da tutela para após a resposta do réu. Em sua contestação, de índice nº 132, o réu sustenta que os autores não comprovaram que as cargas de descargas são realizadas no período noturno e que, no que diz respeito ao bueiro, advoga que fez melhorias justamente para evitar problemas da mesma natureza, já que ao se instalar ali, encontrou condições que demandavam alterações, construindo rede de drenagem, captação das águas pluviais, e desague no córrego no final da rua. Sustenta ainda que a rede é exclusiva para captação de águas das chuvas e não possui ligação com efluentes sanitários, acrescentando, por fim, que não há rede de esgoto da concessionária disponível no local. Sustenta não haver falha em seus serviços, bem como entende não haver danos morais a serem reconhecidos no caso, pelo que requer a total improcedência da ação. Réplica, ao índice nº 174. Ao índice nº 184, decisão indeferindo a tutela de urgência requerida. Decisão de saneamento e organização do processo, ao índice nº 202, em que deferida a produção da prova pericial. Ao índice nº 258, decisão em sede de agravo de instrumento em que deferida a inversão do ônus da prova, requerida pelos autores. Ao índice nº 268, determinada a manifestação do réu em provas, de acordo como o que decidido em sede de agravo de instrumento. Laudo pericial, ao índice nº 445. Impugnação da parte ré, ao índice nº 467. Resposta do perito, com os esclarecimentos, ao índice nº 577. Ao índice nº 569, homologação do laudo pericial. É o relartório apenas do que necessário. DECIDO. II - FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória em que o cerne da questão reside em se determinar a respeito da conduta levada a efeito pelo réu, ao permitir que haja a intranquilidade dos autores que lhes são vizinhos, em especial quanto ao silêncio noturno, bem como quanto ao cheiro desagradável e a destinação dos seus sistemas de escoamento que teria causado enchentes, limitando ou impossibilitando o acesso às residências do autores e, por fim, se há danos morais indenizáveis no caso em apreço. Inicialmente, em que pese o entendimento da Egrégia Oitava Câmara Cível, no sentido de que a distribuição do ônus da prova atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que os prejuízos suportados pelos autores advém da atividade comercial do réu, tenho que o cerne da questão não se insere na questão consumerista propriamente dita. Isto porque, em fase embrionária, os autos ainda demandariam de regular instrução e, ao final da fase postulatória, cabe a análise acerca da hipossuficiência probatória, de modo que, com base inclusive na teoria dinâmica da distribuição dos ônus da prova, seja possível respeitar os limites da produção de provas, não se mostrando razoável compelir a qualquer das partes a apresentação de provas das quais não tenha expertise ou técnica para alcançá-la, como no caso dos autos. Dessarte, entendo que o v. Acórdão apreciou tão somente a questão da distribuição do ônus probatório, não efetivamente se confundindo com a análise do mérito da demanda, até mesmo porque tal delineamento somente se tornou possível com a regular instrução do processo, já no presente exercício do juízo de cognição exauriente da causa. Estabelecidas essas premissas, tenho que o cerne da questão posta em juízo é inequívoco direito de vizinhança, com base nos preceitos insculpidos nos artigos 1.277 ao 1.313 do Código Civil, e com base nesses preceitos o feito será apreciado e julgado. Desta feita, com fulcro n art. 1.277 do CC, as interferências prejudiciais à segurança, sossego e saúde devem ser cessadas, quando efetivamente detectadas e comprovadas, eis que representam violação do direito analisado, o que é exatamente a hipótese em discussão. No caso concreto, a exordial faz alusão à situação de suposta interferência nociva decorrente da atividade empresarial da ré sobre imóveis vizinhos, com barulho, mau cheiro e alagamentos, o que se insere, indene de dúvidas, na verficação acerca de eventual uso anormal da propriedade. Estabelecidas essas premissas, passo a analisar cada alegação em separado, para que seja otimizada a compreensão acerca do mecanismo de análise e por fim, a formação do juízo de certeza deste Julgador. Dessarte, considerando a ordem de apresentação dos fatos na exordial, o primeiro imbróglio advém, segundo seus relatos, a obra na rua compartilhada com a residência dos autores alterou o seu nivelamento, causando o alagamento em fevereiro/2018, impedindo o livre acesso dos moradores. A esse respeito, demandando a verificação técnica a respeito de tais imbróglios, a prova pericial (índice nº 445) se revelou definitiva para a compreensão da situação fática disposta naquele local. A teor do que analisado pelo ilustre expert, as obras de nivelamento contaram com o aval da Secretaria Municipal de Saúde - Departamente de Fiscalização e Vigilância Sanitária (índices nº 363/365), bem como pelo fato de que a limpeza periódica e desobstrução do bueiro existente na rua é de responsabilidade do Município, sendo que as obrigações que cabem ao réu são efetivamente realizadas, tudo conforme averiguado pelo perito. Veja-se: (...) 7.2. QUESITOS DO AUTOR - fl.232 1. Se as obras realizadas pela Ré alteraram o nivelamento da Rua Maestro Acir Barbosa de Oliveira, contribuindo para alagamentos decorrentes de chuva; - Sim, foram realizadas obras pela ré que alteraram o nivelamento da Rua Maestro Acir Barbosa de Oliveira - As obras realizadas pelo réu, que alteraram o nível da rua foram detalhadas nas Fls 363 a 365 com o Projeto para legalização junto a Secretaria Municipal de Saúde- Departamento de Fiscalização e Vigilância Sanitária. - O autor relata através de foto na Fl.6 a inundação na rua onde diz que, após a realização das obras pelo réu alterando o nível o problema apareceu, sendo o mesmo, portanto responsável pelo fato. Não se pode afirmar que a inundação seja unicamente pela alteração do nível, tendo em vista ser necessário uma limpeza períodica do bueiro existente na rua e no corrégo localizado atrás das edificações, que recebe restos de detritos diversos no seu leito de ambos de responsabilidade da Prefeitura. (...) 4. Se a Ré realiza habitualmente a limpeza do bueiro aberto por ela, bem como das fossas localizadas nos fundos de seu estabelecimento comercial; - Sim, conforme Programa de Gestão de Resíduos apresentado pela parte ré Fl.366 a 369. 5. Se o atual estado de conservação do bueiro apresenta risco aos transeuntes, especialmente crianças e idosos. - Não, a grelha encontrada no local é do tipo ferro, para trânsito de veículos pesados; (...) Significa dizer que tanto o alagamento ocorrido no local, como o mau cheiro detectado possuem intrínseca ligação com a ausência de instalação de sistemas de esgotamento pela Concessionária responsável, não se mostrando possível afastar a sua responsabilidade, até mesmo porque, na ocasião da perícia, não restou constatado o mau cheiro alegado na inicial: (...) 9. Se o bueiro instalado pela Ré ocasiona mau cheiro na residência dos Autores. - Não, na ocasião da vistoria não foi verificado mau cheiro nas imediações do bueiro, localizado na lateral do prédio onde residem os autores; (...) 7.3. QUESITOS DO RÉU - fl.214 (...) 8. O bueiro instalado na rua localizada nos fundos da loja da ré causa mau cheiro em função de estar conectado ao sistema de esgoto ou esse mau cheiro provém do córrego afluente do Valão Santa Catarina? - Não, na realização da vistoria não foi evidenciado mau cheiro na área do bueiro e sim próximo ao córrego; 9. O Valão Santa Catarina recebe esgoto não tratado antes do início do córrego afluente que se situa nos fundos da loja da ré? - Sim; 10. O Valão santa Catarina é poluído? - Sim; (...) Desta feita, visto que se depreende de forma bastante clara do laudo pericial, que o mau cheiro tem sua origem primordial no fato de não há esgoto tratado no local e que tal fato extrapola consideravelmente a responsabilidade do réu, tenho como perfeitamente configurada a hipótese de culpa de terceiro, na forma do art. 14, §3º do CDC, diante de todas as nuances advindas da ausência de tratamento e destinação adequados pela Municipalidade e pela Concessionária de serviços dessa natureza. Por fim, tem-se que o pleito de delimitação do horário para carga e descarga se trata de pedido autônomo de obrigação de fazer, vinculado à proteção do sossego no âmbito do direito de vizinhança. A esse respeito, analisando os argumentos quanto à carga e à descarga levadas a efeito fora do horário limitado, mostra-se crucial salientar que os únicos elementos de prova presentes nos autos são as fotos acostadas aos índices nº 70 e 80. Dessa forma, tenho que os trechos do laudo pericial não se mostram suficientes, por si sós, para demonstrar a ocorrência habitual de operações de carga e descarga no período noturno, sendo que acolhimento dependeria da existência, nos autos, de prova específica e idônea acerca da efetiva perturbação noturna alegada, o que não se verifica ter havido na hipótese. É de se destacar ainda que inclusive o réu fez constar da placa instalada em seu estabelecimento, a limintação dos horários de 08 horas da manhã até 11 horas da manhã dos sábados e feriados, e até 15 horas em dias úteis, havendo ainda a menção de não recebimento de mercadorias nos domingos (índice nº 452), o que somente contribui para a formação do juízo de certeza de que não havia a habitualidade alegada. III - DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC, observada a condição suspensiva do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos à central de arquivamento.