0000491-42.2019.4.03.6104

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 0000491-42.2019.4.03.6104 RELATOR: LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS APELANTE: JOAO BRUNO LICIO, CLOVIS DE OLIVEIRA JUNIOR ADVOGADO do(a) APELANTE: KARINA RODRIGUES DE ANDRADE - SP340443-A ADVOGADO do(a) APELANTE: WELLINGTON APARECIDO MATIAS DA CAL - SP328336-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO (RELATORA): Trata-se de apelações criminais interpostas por JOÃO BRUNO LÍCIO e CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Santos/SP, constante do documento (ID 283901185), posteriormente retificada quanto a erro material por meio da decisão de (ID 283901186), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. O réu JOÃO BRUNO LÍCIO teve a pena fixada em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Enquanto o réu CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR, após retificação do cálculo da pena, teve-a fixada em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Foi assegurado aos réus o direito de recorrer em liberdade. Nas razões recursais apresentadas por JOÃO BRUNO LÍCIO (ID 283901216), a defesa sustenta, em síntese, a insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, afirmando que as imagens e os demais elementos probatórios não demonstrariam sua participação consciente na prática do crime. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Por sua vez, nas razões de apelação apresentadas por CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR (ID 283901228), a defesa requer, preliminarmente, a reforma da sentença para absolvição por insuficiência de provas, alegando inexistência de elementos seguros que demonstrem sua participação no delito. Subsidiariamente, postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de redução, com a consequente fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (documento (ID 283901245), pugnando pelo desprovimento dos recursos e pela manutenção integral da sentença condenatória. A Procuradoria Regional da República da 3ª Região, por meio do parecer de (ID 285566924), manifestou-se igualmente pelo desprovimento das apelações. É o relatório. À revisão, nos termos regimentais. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO (RELATORA): 1. Do caso dos autos. JOÃO BRUNO LÍCIO e CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06. Narra a denúncia (ID 283900941): "Consta do incluso inquérito policial que, no dia 18/05/2019, após Auditor Fiscal da Receita Federal receber alerta sobre movimentação estranha aos trabalhos de rotina na quadra 2A do Terminal Santos Brasil, no Porto de Santos, foi solicitado novo escaneamento dos contêineres que estavam no piso daquela quadra e tinham como destino a Europa. Foi detectado que o contêiner CMAU 4483107, que seria embarcado no navio Cap San Marco, com destino ao Porto da Antuérpia, na Bélgica, continha uma carga de volumes próximo a porta que destoava do resto da mercadoria (carga de papel). Confrontada as imagens de scanner da entrada do contêiner CMAU 4483107 no terminal com aquela realizada após a solicitação do Auditor Fiscal da Receita Federal, apurou-se divergências entre as elas, sendo realizada a abertura do contêiner, onde foram encontradas e apreendidas 15 bolsas contendo 329 quilos de cocaína e 3 lacres, conforme Auto de Apresentação e Apreensão nº 191/2019 (Id nº 56311148, p. 4) e Auto de Apreensão 210/2019 (id, nº 56311148, 36), respectivamente. A análise do material apreendido resultou positivo para a substância cocaína, conforme atestado no Laudo Pericial nº 337/2019 – NUTEC/DPF/STS/SP (id nº 56311148, p. 33/35). A droga apreendida, conforme representação policial e autorização judicial, foi incinerada (fls. 36/40 do IPL, Id nº 56311148). Consta dos autos que a contaminação ocorreu no dia 17/05/2019, na quadra 2A do Terminal Santos Brasil, localizado em Guarujá/SP, conforme Informação- NIP/DPF/STS/SP–Núcleo de Inteligência Policial (Id nº 56311148, p. 53 e ss.), elaborado a partir da documentação encaminhada pelo Terminal. Conforme apurado na investigação, em 17/05/2019, às 16h58min, o denunciado JOÃO BRUNO LÍCIO ingressou com seu caminhão placa DBC 0776 no Terminal Santos Brasil para receber um contêiner. Após seu ingresso, seguiu para a balança do terminal, onde permaneceu estacionado por 50 minutos. Em seguida, dirigiu-se para região de apoio área do reefer no terminal e estacionou novamente. Aproximadamente uma hora depois do denunciado JOÃO entrar no terminal, o denunciado CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR entra no Terminal Santos Brasil, às 17h53min, conduzindo o caminhão placa ADB 3977 para entregar um contêiner. No trajeto para entregar o contêiner, CLÓVIS passa onde JOÃO estava estacionado. JOÃO sinalizada para CLÓVIS e o segue, ultrapassando-o em seguida. Após, ambos seguem para a quadra 2ª do terminal, onde estava o contêiner CMAU 4483107, local esse diverso do destino final de ambos os denunciados, seja para retirar, seja para entregar contêiner. Nesse momento, verifica-se pelas imagens que os denunciados procuram identificar as pilhas de contêineres, inclusive interagem com funcionários do terminal, aparentando questioná-los sobre as pilhas de contêineres. Após identificarem o local que procuravam, os denunciados estacionaram seus caminhões, JOÃO na frente de CLÓVIS, ao lado do contêiner CMAU 4483107, permanecendo do local por aproximadamente 20 minutos e deixando seus veículos em posição suspeita, a fim de dificultar a visualização da fiscalização no momento da prática delituosa. Durante o período de 20 minutos, ficaram parados ao lado do contêiner CMAU 4483107, momento em que é possível perceber que o denunciado CLÓVIS abre a porta do seu caminhão e por 16 (dezesseis) vezes atravessa objetos do veículo para alguém que estava posicionado entre os contêiners e ao lado do caminhão. Após CLÓVIS finalizar essa atividade, ele deixa o local, seguindo para o destino de entrega do contêiner que estava carregando. Nesse momento, JOÃO dá marcha ré em seu caminhão, posicionando-se exatamente onde estava o caminhão de CLÓVIS, na brecha que existe entre os contêineres, abrindo a porta do lado do motorista para três indivíduos encapuzados entrarem em seu veículo. Assim que os indivíduos entram na cabine do caminhão, o denunciado JOÃO desloca-se para a área de carregamento de contêiner e, em seguida, sai do terminal. Ambos os denunciados chegaram no Terminal Santos Brasil antes do horário previsto e agendado. O denunciado JOÃO estava agendado para retirar o contêiner no Terminal Santos Brasil dia 17/05/2019, entre 18h e 19h, aguardando dentro do terminal aproximadamente 1h30min para efetivamente retirar o contêiner. O agendamento do denunciado CLÓVIS estava previsto para 18/05/2019, às 05h01min, mas chegou ao Terminal da Santos Brasil dia 17/05/2019, às 17h53min, cerca de 12h antes daquela agendada. Outrossim, constatou-se discrepância no peso do caminhão ADB3977, conduzido por CLÓVIS. Quando o veículo entrou no terminal, seu peso era de 43860Kg; já o peso declarado do contêiner que estava carregando era de 28840kg; na saída do terminal o peso do caminhão sem o contêiner foi de 13890kg. Destarte, observa-se que o peso do caminhão na saída do terminal, subtraindo o peso do contêiner, deveria ser de 15020kg, ou seja, o caminhão ADB3977, conduzido por CLÓVIS, entrou no terminal com 1130kg de peso a mais do que o contêiner que carregava. Os robustos elementos colhidos na investigação demonstraram que os denunciados JOÃO BRUNO LÍCIO e CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR ingressaram em horários próximos no terminal (distintos daqueles agendados para ambos) e se encontraram com o intuito de dirigirem-se para o pátio 2A da empresa Santos Brasil, participando, juntamente com três elementos encapuzados não identificados, do transporte e contaminação do contêiner CMAU 4483107, que estava no chão do pátio 2A e destinava-se à Europa, com 329 kg de cocaína, cometendo, em conluio e conscientes, o crime de tráfico transnacional de drogas. A materialidade delitiva resta comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão nº 191/2019 (id nº 56311148) e pelo Laudo Pericial nº 337/2019 (id nº 56311148). As autorias delitivas restam demonstradas diante das imagens e documentos fornecidos pelo terminal, nos demais documentos acostados no inquérito policial, especialmente pelo Laudo n° 0316/19 e pela Informação-NIP/DPF/STS/SP, de 23/07/2019 (id nº 563111 48, p.53 e ss.), onde é possível observar o envolvimento de ao menos cinco pessoas na perpetração do delito, sendo os dois denunciados e outros três indivíduos encapuzados que até o presente momento não foram identificados. Portanto, os elementos coligidos na investigação evidenciaram que os denunciados estavam associados para facilitar a exportação de drogas, ou seja, a prática do crime de tráfico transnacional de drogas, cometendo, assim, o crime previsto no artigo 33 c/c. artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006." A denúncia foi recebida em 15/06/2023 (ID 283901041). As respostas à acusação foram apresentadas pelos réus (ID 283900972, ID 283900977). Na audiência realizada em 02/08/2023, foram ouvidas testemunhas, bem como foi realizado o interrogatório dos réus (ID 283901082). Após regular instrução, sobreveio sentença (ID 283901185, ID 283901186), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Santos/SP, constante do documento (ID 283901185), posteriormente retificada quanto a erro material por meio da decisão de (ID 283901186), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. O réu JOÃO BRUNO LÍCIO teve a pena fixada em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Enquanto o réu CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR, após retificação do cálculo da pena, teve-a fixada em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi concedido aos réus o direito de recorrer em liberdade, mediante observâncias de medidas cautelares. A sentença foi publicada em 15/06/2023 (ID 283901059). 2. Da materialidade e da autoria. A materialidade delitiva é incontroversa e encontra-se suficientemente demonstrada pela documentação juntada aos autos, em especial: a) Auto de Apresentação e Apreensão nº 191/2019 (ID 283900806 - Pág. 4), que registra a apreensão da substância localizada no interior do contêiner CMAU 4483107; b) Termo de Apreensão nº 2864250/2021, no qual consta o pen-drive com as imagens no Terminal de Santos no dia do ocorrido (ID 283900801 - Pág. 26); c) Termo de Apreensão de Substâncias Entorpecentes e Drogas Afins da Receita Federal do Brasil (ID 283900806 - Pág. 21), formalizando a apreensão da carga suspeita no Terminal Santos Brasil; d) Laudo de Perícia Criminal Federal de Exame de Local nº 0316/19 – NUTEC/DPF/STS/SP (ID 283900806 - Pág. 25 -29), que descreveu as circunstâncias da apreensão e a localização de bolsas contendo tabletes de substância branca no interior do contêiner; e) Informação Técnica nº 020/2019 – NUTEC/DPF/STS/SP (ID 283900806 - Pág. 30 -32), referente à amostragem do material apreendido; f) Laudo de Perícia Criminal Federal de Química Forense nº 337/2019 – NUTEC/DPF/STS/SP (ID 283900806 - Pág. 33), que concluiu que as amostras analisadas resultaram positivas para COCAÍNA, identificada na forma de cloridrato de cocaína. Conforme apurado, em 18/05/2019, após alerta de movimentação atípica no Terminal Santos Brasil, no Porto de Santos/SP, foi determinado um novo escaneamento do contêiner CMAU 4483107, destinado ao embarque no navio Cap San Marco com destino ao Porto de Antuérpia, na Bélgica. Realizada a inspeção física, foram encontradas 15 bolsas contendo aproximadamente 329 kg de cocaína ocultadas em meio à carga de papel declarada para exportação (ID 283900806 - Pág. 4 - 9). A natureza e a expressiva quantidade de substância apreendida — aproximadamente 329 kg de cocaína acondicionados em bolsas ocultadas no interior de contêiner destinado ao transporte internacional — evidenciam a prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em contexto de tráfico internacional de drogas, afastando qualquer hipótese de destinação para consumo pessoal. Logo, comprovada a materialidade delitiva, passo ao exame da autoria. A autoria também restou devidamente demonstrada pelo conjunto probatório constante dos autos, não havendo dúvidas de que os acusados JOÃO BRUNO LÍCIO e CLOVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR, agindo em unidade de desígnios, foram responsáveis pela contaminação de um contêiner com 329 kg de cocaína. A ação delituosa ocorreu no interior do Terminal Santos Brasil, no Porto de Santos/SP, onde o contêiner CMAU 4483107 aguardava embarque em navio com destino ao Porto da Antuérpia, na Bélgica (ID 283900800). A audiência foi realizada em 02/08/2023. A testemunha Oswaldo Souza Dias Junior, Auditor Fiscal da Receita Federal, esclareceu em juízo que o entorpecente foi encontrado em meio a uma carga de papel após as câmeras de segurança do terminal portuário flagrarem uma movimentação atípica nas proximidades do local onde o contêiner estava depositado. Essa movimentação suspeita levou à adoção do procedimento padrão nesses casos, ou seja, novo escaneamento nos contêiners próximos à movimentação com o fim de dirimir dúvidas acerca de possível contaminação. As imagens do novo escaneamento se mostraram muito diferentes daquelas da entrada do contêiner no terminal, havia volumes ali, nas proximidades das portas do contêiner, que não guardavam relação com o restante da carga. Eles foram até o local e verificaram que o lacre tinha uma qualidade de impressão ruim, indicativo de que se tratava de um lacre adulterado. Outro detalhe que percebeu era que o lacre da Porto Brasil, colocado no momento da entrada, tinha sido cortado e remendado. Quando o contêiner foi aberto, viram as bolsas pretas sobre a carga, localizando ali a haste do lacre original rompido. A testemunha ratificou as informações que forneceu durante o inquérito (ID 283901083). Corroborando a dinâmica do crime, a testemunha Marcello Gall dos Santos, Escrivão de Polícia Federal, ratificou em juízo o teor da Informação de Inteligência Policial que produziu com base na análise das imagens das câmeras de vigilância (ID 283900800). A testemunha confirmou ter registrado no relatório exatamente o que observou de forma clara ao assistir ao vídeo, e ao analisar as imagens de raio X (ID 283901085). A testemunha de defesa, Rogério Honório da Silva, mecânico, afirmou que CLOVIS, em data da qual não se recorda, mas antes da pandemia, disse que seu caminhão apresentava problema na embreagem e precisava que ela fosse consertada o suficiente para realizar um serviço. A testemunha acredita que o fato tenha ocorrido em 2009, ou em 2019, porquanto faz muito tempo e não se recorda com precisão. Acrescentou que sabe ter sido no dia dos fatos porque CLOVIS lhe disse que o problema ocorreu naquela data (ID 283901087). A testemunha de defesa, Wilson José Aparecido Matias, borracheiro, afirmou que CLOVIS o chamou porque tinha tido problemas no Terminal. Pelo tempo que conhece CLOVIS, nunca percebeu nada suspeito e o caminhão dele sempre estava dando problemas (ID 283901088). No interrogatório judicial, o réu JOÃO BRUNO LÍCIO negou a acusação. Disse que ajudou CLOVIS a localizar a quadra à qual este deveria ir. Ao chegar ao local, JOÃO afirmou que saiu do veículo para urinar. Ao ser inquirido acerca de ter demorado 20 (vinte) minutos, disse que sempre há algo para fazer no caminhão, o qual sempre precisa de manutenção. Após, afirmou que carregou seu contêiner e deixou o Terminal. Declarou não se recordar de ter visto a movimentação de retirada de objetos do caminhão de CLOVIS. Disse que os 3 (três) indivíduos encapuzados - que, nas imagens, aparecem entrando em seu caminhão pela porta do motorista - não entraram no caminhão. Afirmou, também, que não conhece CLOVIS (ID 283901090). Por sua vez, o réu CLOVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR negou a acusação. Disse que não se encontrou com JOÃO, mas que este o ajudou a encontrar a quadra à qual deveria ir. Relatou que ambos pediram ajuda a um trabalhador do Terminal Santos Brasil, o qual também não soube informar onde a quadra ficava. Afirmou que os dois pararam os caminhões para visualizar melhor o chão e identificar a numeração das quadras. Disse não se recordar de JOÃO ter deixado o caminhão para urinar e que, quando chegou o responsável pelo descarregamento do contêiner, este informou que estavam na quadra errada. CLOVIS afirmou que tentou ligar o caminhão, mas este apresentava problemas mecânicos. Quanto ao agendamento, declarou que não é ele quem o realiza e que a orientação da transportadora é permanecer no Terminal. Negou ter repassado objetos de seu caminhão a outra pessoa, afirmando que a porta do veículo permaneceu aberta porque estava tentando engatar a marcha. Por fim, declarou não se recordar de ter visto pessoas entre os contêineres (ID 283901091). Contudo, as narrativas revelam-se inverossímeis. O relatório no qual constam as imagens que mostram os réus desviando-se de suas rotas originais e dirigindo-se ao local onde estava o contêiner revela que o réu CLOVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR abriu a porta de seu caminhão e, por dezesseis vezes, entregou objetos a alguém posicionado entre as pilhas de contêineres. Na sequência, o réu JOÃO BRUNO LÍCIO manobrou seu veículo para o mesmo local e permitiu que três indivíduos encapuzados entrassem em sua cabine (ID 283900800 - Pág. 13). Além da movimentação atípica dos caminhões dos réus no Terminal de Santos, há, ainda, as imagens realizadas por meio de raio-X, nas quais é possível verificar que as sacolas contendo o entorpecente só estão presentes após os réus terem parado ali com seus caminhões. Registrou-se, também, que ambos os réus estavam no Terminal de Santos em horários distintos dos previamente agendados. JOÃO BRUNO LÍCIO tinha agendamento para o dia do ocorrido, 17/05/2019, entre 18h e 19h, enquanto CLOVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR tinha agendamento para o dia seguinte, 18/05/2019 às 5h01. A autoria, por conseguinte, recai sobre os acusados, pois os elementos de prova colhidos na fase policial foram suficientemente corroborados em juízo, notadamente mediante a produção de prova testemunhal. Portanto, restando comprovados o transporte da substância ilícita e as circunstâncias que envolvem dolo, a condenação deve ser mantida. Desse modo, tendo os apelantes praticados os fatos descritos na peça acusatória, e inexistentes alegações ou elementos capazes de excluir a ilicitude ou a culpabilidade, tratando-se, pois, de fato típico, antijurídico e culpável, a condenação à pena cominada no artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. 3. Da dosimetria da pena. 3.1 Do réu JOÃO BRUNO LÍCIO Na r. sentença, a pena imposta ao réu JOÃO BRUNO LÍCIO foi fixada em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Nas razões recursais apresentadas por JOÃO BRUNO LÍCIO (ID 283901216), a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 1ª fase. Na sentença, o juízo a quo exasperou a pena-base nos seguintes termos: “JOÃO BRUNO LÍCIO possui o registro de uma anotação criminal com trânsito em julgado a ser considerada a título de antecedentes (ID 276573607). Sua culpabilidade é normal à ação desvendada, a obtenção de lucro fácil.Nada há nos autos que desabone sua conduta social e personalidade. Tudo indica que a ação apurada nestes se trata de fato isolado em sua vida, devendo a conduta merecer maior reprovação diante da elevada quantidade de cocaína apreendida – 329 kg de cocaína - Diante desses elementos, concluo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação de reprimenda acima do mínimo legal: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.” De fato, na primeira fase de fixação da pena, deve ser considerado, preponderantemente, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal ou acima desse patamar. A jurisprudência é uníssona no sentido de que as circunstâncias da quantidade e da natureza do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, atendendo à finalidade da lei, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esse fundamento apresenta-se válido para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Nesse sentido: "REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ESTUPEFACIENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à natureza e quantidade da droga apreendida, é motivação suficiente a ensejar a fixação de regime mais gravoso, no caso, o fechado, não havendo ilegalidade a sanar, no ponto. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1034892/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE "MULA". PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Reconhecido pelo Tribunal a quo, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, que o agravante integra organização criminosa voltada ao comércio de drogas, inviável a aplicação da minorante, diante do não preenchimento dos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. O agente transportador de drogas, na qualidade de "mula" do tráfico, integra organização criminosa, não fazendo jus, portanto, à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 634.411/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)." Desse modo, considerando a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, qual seja, 329 kg de cocaína, a pena-base comporta exasperação. Tendo sido interposta apelação apenas pela defesa, é vedada a "reformatio in pejus", por essa razão, mantenho a pena-base fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 2ª fase: Na sentença, o Juízo a quo entendeu que não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas, uma vez que o réu negou a autoria. "Na segunda fase, mantenho a pena estabelecida na primeira fase à mingua de circunstâncias agravantes ou atenuantes." Mantém-se a decisão do juízo de origem quanto à não aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, uma vez, conforme dispõe a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, a negativa de autoria ou de dolo afasta o reconhecimento da atenuante. No caso, não houve admissão da prática do tráfico pelo acusado, o que inviabiliza a incidência do referido benefício legal. Assim, mantenho a pena intermediária em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 3ª fase: Na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de aumento da pena do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, à razão de 1/6 (um sexto). Nesta sede, observo que restou demonstrada a transnacionalidade do delito, vez que o contêiner contaminado tinha como destino Antuérpia na Bélgica. "Na última etapa, considerando que a droga tinha por destino país estrangeiro, aumento em 1/6 (um sexto) a pena antes estabelecida, em razão da incidência da causa especial de aumento estampada no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, perfazendo, assim, 8 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão." Desse modo, não há retificação no que diz respeito à majoração prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, aplicada na fração mínima prevista, dado que suficientemente comprovada pelas imagens e provas testemunhais. Ademais, tal majorante aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes. Mantenho, portanto, a pena no patamar de 8 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão. No que tange ao pleito defensivo pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, cumpre destacar que o benefício do chamado tráfico privilegiado não foi reconhecido na sentença, com fundamento nos seguintes termos: “Deixo de aplicar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2016, ante a existência de inequívocos sinais da presença de modus operandi típico de organização criminosa na ação praticada pelo acusado." Vejamos. Os requisitos desse benefício são os seguintes: "Art. 33: (...) §4º. Nos delitos definidos no caput e no §1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Ressalte-se também que a Segunda Turma do STF entendeu que: "A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa". (HC 152001 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019). Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida ou que pertençam a organizações criminosas. No presente caso, as circunstâncias concretas extraídas dos autos afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, as imagens captadas pelo sistema de monitoramento do terminal portuário evidenciam que a conduta do réu não se deu de forma isolada ou improvisada, mas inserida em contexto de ação previamente articulada e coordenada, com divisão de tarefas e participação de terceiros não identificados. Conforme se verifica das filmagens, houve atuação sincronizada entre os envolvidos, com desvios deliberados de rota e aproximação estratégica ao contêiner. Além disso, participaram do delito três outros indivíduos encapuzados e não identificados, circunstâncias que revelam elevado grau de organização e planejamento da empreitada criminosa. Tais elementos demonstram que o acusado não atuava como mero transportador ocasional, mas integrado a estrutura criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes, circunstância incompatível com a figura do traficante eventual contemplada pelo redutor legal. Desse modo, evidenciada a dedicação à atividade criminosa e a vinculação do réu a atuação típica de organização criminosa, mostra-se inviável a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Fica mantida, portanto, a não incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006. Ao término do sistema trifásico, resulta, pois, a pena privativa de liberdade infligida ao réu em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. Mantido o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Por derradeiro, em virtude do próprio quantum da privação de liberdade, e não havendo circunstância do artigo 59 do CP que recomende o contrário, deve ser estabelecido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2.º, alínea "a" do Código Penal. 3.2 Do réu CLOVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR Na r. sentença, a pena imposta ao réu CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR foi fixada em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Por sua vez, nas razões de apelação apresentadas por CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR (ID 283901228), esse postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de redução, com a consequente fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 1ª fase. Na sentença, o juízo a quo exasperou a pena-base nos seguintes termos: “CLÓVIS DE OLIVEIRA JÚNIOR não ostenta registros de anotações criminais anteriores. Sua culpabilidade é normal à ação desvendada, a obtenção de lucro fácil. Nada há nos autos que desabone sua conduta social e personalidade. Tudo indica que a ação apurada nestes se trata de fato isolado em sua vida, devendo a conduta merecer maior reprovação diante da elevada quantidade de cocaína apreendida – 329 kg de cocaína -. Diante desses elementos, concluo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação de reprimenda acima do mínimo legal: 7 (sete) anos de reclusão.” De fato, na primeira fase de fixação da pena, deve ser considerado, preponderantemente, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal ou acima desse patamar. A jurisprudência é uníssona no sentido de que as circunstâncias da quantidade e da natureza do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, atendendo à finalidade da lei, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esse fundamento apresenta-se válido para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Nesse sentido: "REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ESTUPEFACIENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à natureza e quantidade da droga apreendida, é motivação suficiente a ensejar a fixação de regime mais gravoso, no caso, o fechado, não havendo ilegalidade a sanar, no ponto. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1034892/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE "MULA". PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Reconhecido pelo Tribunal a quo, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, que o agravante integra organização criminosa voltada ao comércio de drogas, inviável a aplicação da minorante, diante do não preenchimento dos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. O agente transportador de drogas, na qualidade de "mula" do tráfico, integra organização criminosa, não fazendo jus, portanto, à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 634.411/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)." Desse modo, considerando a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, qual seja, 329 kg de cocaína, a pena-base comporta exasperação. Tendo sido interposta apelação apenas pela defesa, é vedada a "reformatio in pejus", por essa razão, mantenho a pena-base fixada em 7 (sete) anos de reclusão. 2ª fase: Na sentença, o Juízo a quo entendeu que não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas, uma vez que o réu negou a autoria: "Na segunda fase, mantenho a pena estabelecida na primeira fase à mingua de circunstâncias agravantes ou atenuantes." Mantém-se a decisão do juízo de origem quanto à não aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, uma vez, conforme dispõe a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, a negativa de autoria ou de dolo afasta o reconhecimento da atenuante. No caso, não houve admissão da prática do tráfico pelo acusado, o que inviabiliza a incidência do referido benefício legal. Assim, mantenho a pena intermediária em 7 (sete) anos de reclusão. 3ª fase: Na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de aumento da pena do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, à razão de 1/6 (um sexto). Nesta sede, observo que restou demonstrada a transnacionalidade do delito, vez que o contêiner contaminado tinha como destino Antuérpia na Bélgica. "Na última etapa, considerando que a droga tinha por destino país estrangeiro, aumento em 1/6 (um sexto) a pena antes estabelecida, em razão da incidência da causa especial de aumento estampada no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, perfazendo, assim, 8 (oito) anos e 2 (dois) meses." (ID 283901186) Desse modo, não há retificação no que diz respeito à majoração prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, aplicada na fração mínima prevista, dado que suficientemente comprovada pelas circunstâncias do flagrante e provas testemunhais. Ademais, tal majorante aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes. Mantenho, portanto, a pena no patamar de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão (aumento de 1/6). No que tange ao pleito defensivo pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, cumpre destacar que o benefício do chamado tráfico privilegiado não foi reconhecido na sentença, com fundamento nos seguintes termos: “Deixo de aplicar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2016, ante a existência de inequívocos sinais da presença de modus operandi típico de organização criminosa na ação praticada pelo acusado." Vejamos. Os requisitos desse benefício são os seguintes: "Art. 33: (...) §4º. Nos delitos definidos no caput e no §1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Ressalte-se também que a Segunda Turma do STF entendeu que: "A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa". (HC 152001 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019). Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida ou que pertençam a organizações criminosas. No presente caso, as circunstâncias concretas extraídas dos autos afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, as imagens captadas pelo sistema de monitoramento do terminal portuário evidenciam que a conduta do réu não se deu de forma isolada ou improvisada, mas inserida em contexto de ação previamente articulada e coordenada, com divisão de tarefas e participação de terceiros não identificados. Conforme se verifica das filmagens, houve atuação sincronizada entre os envolvidos, com desvios deliberados de rota e aproximação estratégica ao contêiner. Além disso, participaram do delito três outros indivíduos encapuzados e não identificados, circunstâncias que revelam elevado grau de organização e planejamento da empreitada criminosa. Tais elementos demonstram que o acusado não atuava como mero transportador ocasional, mas integrado a estrutura criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes, circunstância incompatível com a figura do traficante eventual contemplada pelo redutor legal. Desse modo, evidenciada a dedicação à atividade criminosa e a vinculação do réu a atuação típica de organização criminosa, mostra-se inviável a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Fica mantida, portanto, a não incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006. Ao término do sistema trifásico, resulta, pois, a pena privativa de liberdade infligida ao réu em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. Mantido o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Por derradeiro, em virtude do próprio quantum da privação de liberdade, e não havendo circunstância do artigo 59 do CP que recomende o contrário, deve ser estabelecido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2.º, alínea "a" do Código Penal. 4. Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Não estando presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Do direito de recorrer em liberdade. Na sentença, o juízo reconheceu aos réus o direito de recorrer em liberdade, sem observância de medidas cautelares. (ID 283901185 - Pág. 14). 6. Dispositivo. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos apelos defensivos para manter a r. sentença. É como voto. EMENTA Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CONTAMINAÇÃO DE CONTÊINER EM TERMINAL PORTUÁRIO COM DESTINO AO EXTERIOR. APREENSÃO DE 329 KG DE COCAÍNA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR PROVA PERICIAL, DOCUMENTAL E IMAGENS DE MONITORAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006. Consta da investigação que os acusados ingressaram em terminal portuário em horários distintos dos agendados e, em atuação conjunta com terceiros não identificados, contaminaram contêiner destinado à exportação com 329 kg de cocaína. A sentença fixou penas de 8 anos e 9 meses de reclusão e 777 dias-multa para um dos réus, e de 8 anos e 2 meses de reclusão e 729 dias-multa para o outro, ambos em regime inicial fechado. As defesas requerem absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico internacional de drogas; (ii) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade delitiva restou demonstrada por autos de apreensão, laudos periciais e documentação produzida no curso da investigação, que confirmaram a apreensão de aproximadamente 329 kg de cocaína ocultados em contêiner destinado à exportação. A autoria foi comprovada por imagens do sistema de monitoramento do terminal portuário, análise técnica das gravações e prova testemunhal, que evidenciaram a atuação coordenada dos réus no local onde ocorreu a contaminação do contêiner. As circunstâncias do caso demonstram atuação conjunta com terceiros não identificados, desvio deliberado de rota dentro do terminal e execução de tarefas complementares, o que revela planejamento e divisão de funções na prática delitiva. A elevada quantidade e a natureza da substância apreendida autorizam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 incide quando comprovada a destinação internacional da droga, circunstância verificada no caso, pois o contêiner tinha como destino porto localizado no exterior. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando as circunstâncias concretas demonstram dedicação à atividade criminosa ou integração em estrutura organizada para o tráfico de drogas. Ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos. Tese de julgamento: A apreensão de elevada quantidade de entorpecente associada a prova pericial, documental, testemunhal e imagens de monitoramento é suficiente para comprovar a autoria e materialidade do delito de tráfico internacional de drogas. A quantidade e a natureza da droga apreendida autorizam a exasperação da pena-base na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando as circunstâncias do caso demonstram atuação coordenada com divisão de tarefas e participação de terceiros na prática do tráfico internacional de drogas. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, §4º, 40, I, e 42. Código Penal, arts. 33, §2º, “a”, 44, e 65, III, “d”. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1034892/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26.09.2017; STJ, AgRg no AREsp 634.411/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 13.12.2016; STF, HC 152001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29.10.2019. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO aos apelos defensivos para manter a r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SYLVIA DE CASTRO Relatora do Acórdão